Danıştay 13. Daire 2016/1565 Esas 2021/1269 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1565
Karar No:2021/1269

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. …
2. … Gıda İnşaat Eğitim Temizlik Turizm Danışmanlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı (TPAO) Batman Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2014 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Yemişlik Sahası ENH Monoblok ve Trafo Platform Yapım İşi" ihalesine teklif veren davacı şirketin ve bu şirketin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olan diğer davacı hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca, 18 (on sekiz) ay süre ile kamu ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 26/09/2014 tarih ve 29131 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin ve şirketin büyük ortağı …'ın ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı, ancak, başvuru sahibine ait teklif mektubunu vekâleten imzalayan … hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin karar bulunduğu, ihale tarihinde …'ın davacı şirketle, şirketi temsilden başka bir ilişkisinin bulunmadığı,15/08/2013 tarihinde şirketle tüm bağının kesildiği, 12/06/2014 tarihinde yapılan ihalede vekâleten verilen teklif sebebiyle dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, ancak, ihaleye katılması yasak olanların başka bir gerçek veya tüzel kişiyi vekil olarak temsil etmeleri durumunda, kendileri için yapılacak olan işlemlerin, bu kişilerin vekil olarak temsil ettiği şirketler hakkında da uygulanacağı hususunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda bir hükme yer verilmediği, ihaleye katılması yasak olmayan bir sermaye şirketinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahsedilmesi mümkün olmadığından, bu şirket hakkında anılan Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasının da mümkün olmadığı;
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirket hakkında ihalelerden geçici olarak yasaklanması hususunda verilmiş bir karar bulunmadığından, bu şirketin ihaleye katılarak vekâleten teklif mektubu vermesinde yasaya aykırılık bulunmadığı, böyle bir yasal engel olmaması sebebiyle de davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'da yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyeceği; bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle davacı şirket ve ortağı hakkında aynı Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, vekâleten teklif veren kişinin yasaklanmış olduğu tarihte davacı şirketin %51 oranında hissesine sahip ortağı olduğu, dolaysıyla davacı şirketin de yasaklı konumunda bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
TPAO Batman Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2014 tarihinde gerçekleştilen ihaleye, Diyarbakır 2. Noterliği'nce düzenlenen … tarih ve … yevmiye no.lu vekâletname ile davacı şirketin tek hissadarı ve şirket müdürü .. tarafından …'ın 10 yıl süreyle şirketi temsile yetkili kılınmasına istinaden … tarafından teklif verilmiş, davacı şirket adına teklif mektubunu vekâleten imzalayan … hakkında 16/01/2013 tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu, dolayısıyla davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak fiil veya davranışında bulunduğundan bahisle Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacılar hakkında 18 (on sekiz) ay süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiş bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayeti konusunda şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı olan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin ortaklık oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, ihale sürecinde ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan, ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekmektedir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de Kanun’un 11. maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanması yönünde idari bir karar bulunan …'ın bu yasaklılık döneminde kendisi veya başkası adına ihalelere katılması mümkün bulunmadığından, davacı şirket ve davacı şirketin hisselerinin %50'sinden fazlasına sahip diğer davacı hakkında da yasaklama işlemi tesis edilmesi gerekecektir. Nitekim Dairemizin 11/04/2016 tarih ve E:2015/6406, K:2016/1010 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla, davacıların ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 07/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi