BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2020/811 Esas 2021/1193 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)


T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

...


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 23/05/2019
NUMARASI ...
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 15/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 15/12/2021

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 15/05/2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirketlerin kurduğu ... ..... ....... .... ihale yoluyla aldıklarını, müvekkili şirketin ise davalı ... girişim ile alt taşeron sıfatıyla AVM inşaat işinin bazı kısımlarının yapımı konusunda taraflar arasında her bir iş bakımından dört adet sözleşme akdedildiğini, sözleşmeye konu imalat işi kapsamında altı adet banka teminat mektubunun da iş ortaklığına teslim edildiğini, davacının sözleşmeler kapsamında yükümlülüklerini gereği gibi ifa ederek işi tamamladığını, ifa edilen işlere yönelik olarak ortak girişimin bu hak edişleri onayladığını, müvekkilinin hak edişlerden ve faturalardan kaynaklı olarak ortak girişimden bakiye 186.111,13 Euro alacağı bulunduğunu, bu alacaklarının ödenmemesi sebebiyle bakiye alacağın tahsili için Ankara 4. İcra Müdürlüğü'nün ..... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalı tarafın haksız itirazı sonucu durduğunu, davacının yükümlülüklerini yerine getirdiğinin geçici ve kesin kabulün yapılmasıyla ispatlanmış olduğunu, alışveriş merkezinin 2009 yılından beri faaliyette olduğunu, davalıların itirazlarında belirtmiş olduğu iş sahibiyle aralarındaki tahkim davasının konusunun AVM inşaatının diğer taşeronlarının taahhüt ettiği işlerle ilgili olduğunu, bu nedenle müvekkili taşeronun, iş sahibi ...'dan diğer taşeronların bıraktığı eksik işleri birim fiyat alarak tamamladığını, bedellerinin de iş sahibi ... tarafından kendisine ödendiğini, Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin..... D.İş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda da davacının işlerini ifa ettiğinin ve kusurlu işlerin davacı ile ilgisinin olmadığının tespit edilmiş olduğunu, teminat mektuplarının iadesi talebiyle açtıkları davanın Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... Esas sayılı dosyasında görüldüğünü ve bu dava sonucunda mahkemenin, geçici kabulün henüz iş sahibi ... tarafından yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verdiğini, ancak bu kararın hak ediş alacaklarının ödenmemesine dayanak olarak gösterilemeyeceğini, dava dışı iş sahibi ...'nun gönderdiği 25/11/2009 tarihli yazıda da eksikliklerin davacı ile bir ilgisinin olmadığının açıkça belirtildiğini, bu nedenle davalıların takibe yaptıkları itirazlarının iptaline, %40'tan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalılar vekili tarafından verilen 09/06/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; icra takibine 07.09.2012 tarihinde itiraz edildiğini, 1 yıllık yasal süresinde dava açılmadığından davanın esasına girilmeden evvel reddi gerektiğini, davacı tarafın alacağını, taşeron sözleşmelerine dayalı işlerden kaynaklı olarak talep ettiğini, taraflar arası akdedilen 25.08.2008, 06.10.2008, 02.02.2009 ve 23.02.2009 tarihli eser sözleşmelerinden doğan alacak taleplerinin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, davanın 13.05.2014 tarihinde açıldığını, bu sebeple davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini,
Esasa ilişkin olarak ise; sözleşmelerde, davacı taşeron tarafından yapılacak işlerin, dava dışı idare tarafından verilen projelere ve detaylara uygun olarak yapılacağı ve yapılan işlerin şartnamelere uygunluğunun kontrollük ve/veya idare tarafından tespit edileceği, davalı müteahhitin idare ile imzaladığı ana sözleşmenin, eklerinin ve tüm projelerin, sözleşmelerin ayrılmaz bir parçasını teşkil edeceği, davacı taşeronun, işin toplam bedelinin % 15'i tutarında kesin teminat vermek zorunda olduğu, kesin teminatın, işlerin kesin kabulü gerçekleştirilinceye dek müteahhit yedinde geçerli şekilde bulundurulacağı, idare (...) tarafından işin tümüne ilişkin geçici kabul yapıldıktan sonra işlerin kesin hesaplarının taşeron tarafından tanzim edilerek tüm ekleriyle birlikte müteahhit onayına sunulacağı ve kesin hesapların müteahhit tarafından onaylanmadığı müddetçe geçerli sayılamayacağı, işlerin kısmen veya tamamen sözleşme ve eklerine uygun yapılmaması halinde müteahhidin ilgili bölüme tekabül eden ödemeyi tutma hakkına sahip olacağı, eksik ve kusurların müteahhidi tatmin edecek seviyede bitirilmesi halinde tutulan ödemenin serbest bırakılacağı, taşeron taahhüdünün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirilmesini müteakip geçici kabul tutanağının onaylanması halinde kesin teminatın yarısının, teminat süresi sonunda ve kesin kabul işlemleri idarece tamamlandıktan sonra ise kalan yarısının taşerona geri verileceği hususlarının hükme bağlandığını, davacı şirketin, işlerini sözleşmeler ve eklerinde yer alan hükümlere uygun şekilde tamamlamadığını, tüm işlerini hatalı ve eksik şekilde ifa ettiğini, ne dava dışı idare tarafından ve ne de müteahhit sıfatını haiz davalı müvekkilleri tarafından işlerin geçici kabulünün dahi yapılmadığını, geçici kabulün yapılmadığının taraflar arasında aynı konuya ilişkin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulduğu Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin..... Karar sayılı dosya münderecatıdaki 15.02.2013 tarihli bilirkişi kök raporu ve 09.07.2013 tarihli bilirkişi ek raporu ile sübuta erdiğini, bu hususa Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 24.09.2013 tarih ve ..... Karar sayılı hükmünde de açıkça işaret edildiğini, sözleşmeler gereği idare sıfatını haiz bulunan dava dışı ........ maliki ve işletmecisi olduğunu, ... A.Ş'nin, 2009 yılı Eylül ayında inşaatı müvekkili davalılardan teslim aldığını ve eksik/kusurlu işler listesi tanzim ettiğini, bu listedeki işlerin pek çoğunun davacı şirketin taahhüdünde bulunan sözleşmeler kapsamına ait olduğunu, idarenin eksik ve kusurlu işlere ilişkin Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin.... D.İş sayılı, Ankara 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin.....ı dosyasında tespit yaptırdığını, eksik ve kusurların büyük bir bölümünün, davacı taahhüdüne giren sözleşme yükümlülüklerine ilişkin olduğunu, davacının, Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin.... D.İş sayılı dosyasından aldırdığı bilirkişi raporunun herhangi bir hükmü ve geçerliliği bulunmadığını, davacı tarafın tek taraflı beyanı ve tek taraflı sunduğu belgeler dikkate alınmak suretiyle mahallinde tespit yapıldığını, idarenin davacı taşeron şirket taahhüdüne giren işlerin keşif özetini çıkararak söz konusu işleri gerek davacı şirkete ve gerekse de üçüncü şahıs firmalara ücreti mukabilinde yaptırarak bunlar için davalı müvekkillerine rücu ettiğini, idarenin, bu hususta davalı müvekkillerine karşı tahkim süreci başlattığını, özellikle davacı şirket taahhüdünde bulunan işlerde mevcut eksik ve kusurlar iddiasına dayalı olarak toplam 382.454,21 Euro ile davacı şirket taahhüdünde bulunan işlerden kaynaklı 1.000.000,00 Euro tutarın üzerinde gecikme cezası talep edildiğini, davacı taşeronun sözleşmelerin eki mahiyetinde bulunan müteahhitlik sözleşmesi uyarınca davalı müvekkillerinin iş sahibi ... A.Ş nezdinde uğramış olduğu zararları yine taşeron sözleşmeleri hükümleri uyarınca karşılamakla yükümlü olduğunu, davacının takip tarihi itibariyle muaccel bir alacağı bulunmadığını, bu sebeplerle davanın ve tazminat isteminin reddine, müvekkilleri lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/05/2019 tarih.... Karar numaralı kararında özetle; dava, hak ediş alacaklarının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Taraf vekilleri delillerini bildirmişler, sözleşmeler ve ekleri D.İş dosyalarına ait bilirkişi raporları fotokopileri sunulmuştur. Ankara 4. İcra Müdürlüğü'nün... sayılı takip dosyası, Ankara 7. Ticaret Mahkemesi'nin.....Esas sayılı doyası, Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ....., Ankara 11. Sulh Huk. Mahk. ..., Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyaları getirtilmiştir.
Ankara 4. İcra Müdürlüğünün..... sayılı dosyasında; davacı tarafından ...'nin ortakları olan davalı şirketler aleyhine 14.07.2011 tarihinde cari hesap ve hak edişten kaynaklanan 186.111,13 € alacağın tahsili için iflas yolu ile takip başlatıldığı, alacaklı vekilinin 09.09.2011 tarihinde iflas yolu ile takibin haciz yolu ile takibe dönüştürülmesi talebi üzerine ilamsız ödeme emri gönderilmesine karar verildiği, davalıların itirazı sonucu takibin durduğu, davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/09/2013 tarih karar sayılı kararında; davacı ...'nin davalılar aleyhine aynı sözeşmeler uyarınca vermiş olduğu teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün tespite ve iadesine ilişkin açmış olduğu davanın reddine karar verildiği, kararın temyizi sonucu 17/11/2014 tarihinde onanarak kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına göre, ... AVM'nin inşaat, mekanik ve elektrik işlerini müteahhit olarak üstlenen davalı şirketlerin oluşturduğu ... Girişimi ile davacı şirket arasında 4 ayrı sözleşme yapılmıştır.
Tarafların kabulünde olan taşeronluk sözleşmelerinde; ... ........ A.Ş. “İdare” ve dava dışı Ankara Büyükşehir Belediyesi ise “Kontrollük” olarak tanımlanmıştır.
25.08.2008 tarihli 50 nolu sözleşmede: ... AVM'de standing seam cephe kaplama, otopark epoksi kaplama malzeme ve işçilik dahil yapımı işi olduğu, 07.10.2008 tarihinde işe başlanacağı 31.12.2008 tarihine kadar bitirileceği, 109 nolu sözleşmede: ... AVM'de; spider cephe alüminyum yatay kapaklı silikon cephe, kompozit kaplama malzeme+işçilik yapım işleri olduğu, spider cephe işinin 18.04.2009 tarihine kadar, diğer işlerin 28.04.2009 tarihine kadar bitirileceği, 103 nolu sözleşme ile ... AVM'de ışıklık içerisinde dışa açılır kanat, duman tahliye kanadı, motorlu açılım sistemi işlerinin işçilik+malzemeli yapımı işinin 02/02/2009 tarihinde başlanacağı 15.03.2009 tarihine kadar bitirileceği, 70 nolu sözleşme: ... AVM'de alüminyum yatay kapaklı silikon cephe, ışıklıklar, güneş kırıcılar, menfez, kompozit kaplama, dışa açılır ışıklık ve standart doğrama malzeme + işçilik işlerinin 07.10.2008 tarihinde başlayıp 31.12.2008 tarihinde bitirileceği kararlaştırılmıştır.
Bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda özetle; ... AVM'nin inşaat, mekanik ve elektrik işlerini müteahhit olarak üstlenen davalı ... girişim ile davacı arasında 4 ayrı sözleşme yapıldığı, Ocak 2009-Mayıs 2009 tarihleri arasında idare ve kontrollük birimlerince yapılan saha kontrollerinde taahhüde yer alan işlerin genelinde aksama ve hatalı imalatlar tespit edildiği, sözleşmenin 24.maddesindeki geçici kabul bölümünde; " Müteahhit ve/veya İdarenin görüşüne göre düzeltilecek, hatası giderilecek ve varsa tamamlanacak iş kalemlerine ilişkin eksik ve kusurlar listesi hazırlanacak ve bunların karşılarına takdiren ve tahminen düzeltme bedellerinin tamamlanmaları için uygun süre müteahhitçe tayin edilecektir. Bu liste eksik ve kusurların giderilmesi için verilen süre ile birlikte taşerona bildirilecektir. Taşeron eksik ve kusurlar listesindeki bütün kalemleri, tüm masrafları, işçilik, malzeme v.s kendisine ait olmak üzere müteahhit tarafından verilen sürede tamamlayacaktır. Verilen süre ise tutanağın iş yerinde imzalanması tarihinde başlayacaktır. Bu işler bildirilen süre içerisinde tamamlanmaz ise müteahhit bu işleri tüm masrafları taşerona ait olmak üzere taşeron nam ve hesabına 3. kişiye yaptırabilir veya eksik ve kusurlu bırakılan işler için eksik ve kusurlu işler listesindeki rakamlar üzerinden nefaset kesebilir." hükmü yer aldığını, dosya kapsamında bu hükme uygun hatası giderilecek ve varsa tamamlanacak iş kalemlerine ilişkin “eksik ve kusurlar listesi” hazırlanarak bunların karşılarına takdiren ve tahminen düzeltme bedellerinin yazılarak süre verildiğine ve davacı yükleniciye teslim edildiğine dair bir belgeye rastlanılmadığını, dosyada bulunan, Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin..., Ankara 7. As. Tic. Mahkemesi'nin ... D.İş, Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.İş, Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.İş, Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/679 D.İş, Ankara 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyalarına sunulan raporlar incelendiğinde, bazı imalatların hatalı olarak imal edildiği, bazı imalatların ise bir sonraki imalatlar nedeniyle zarar gördüğünün tespit edildiği, bir tek Ankara 7. As. Tic. Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasına sunulan 14.01.2010 tarihli raporda hatalı ve kusurlu imalatlara ilişkin parasal değerlendirmenin yapıldığı, bu rapor incelendiğinde ve diğer raporlarda bahsi geçen konular ile birlikte değerlendirildiğinde; onarım bedeli olarak 3.150,00 TL, nefaset bedeli olarak ise 19.500,00 TL davalı tarafça talep edilebileceği kanaatine varıldığını, idare tarafından davalı ... girişime uygulanan cezaya rastlanmadığı, imalat aşaması gereği diğer taşeronların iş programı ile uyum sağlanamaması, proje ve detayların zamanında iletilememesi, gerekli malzemelerin zamanında tedarik edilememesi nedenleri ile gecikmeler yaşanmış olduğu, sırf davacıdan kaynaklanan gecikmeye ilişkin kesin bir bulguya rastlanmadığı, 14.01.2010 tarihli Ankara 7. Ticaret Mahkemesi'nin 2009/1502 sayılı D.İş dosyasına sunulan raporda 2009 yılı değerleri nazara alındığından, keşif tarihi olan 21.12.2009 tarihinde, TCMB efektif satış kuru 1€ = 2,1859 TL olup ( 3150+19500=) 22650 TL:2,1859=10.362 € eksik iş ve nefaset bedeli olduğu, davacının 186.111,13 € alacağı nazara alınarak davacı tarafından eksik bırakılan nefaset kesintisi yapılması gereken 10.362 € mahsup edildiğinde (186.111,13 €-10.362€=175.749,13 €) 175.749,13 € davacı alacağının bulunduğu, davalının eksik bıraktığı işlere karşılık teminat olarak tutulan meblağ arasında fahiş bir fark olduğu, her ne kadar davacı ve davalı arasında geçerli bir geçici ve kesin kabul yapılmamış olsa da AVM'nin fiilen teslim alınıp kullanılıyor olması ve davacının üstlendiği işlerin başkasına yaptırılmadığı, eksik ve ayıplı imalatların bedelinin kesildiği nazara alınarak davacının alacağı 175.749,13 € bedelin ödenmesi gerektiği bildirilmiştir.
Dosya kapsamına uygun olan bilirkişi raporu mahkememizce kabul edilmiştir.
Dosya kapsamına, sunulan delillere, iddia, savunma, tarafların kabulünde olan sözleşmeler ve bilirkişi raporuna göre; davacı şirketin taşeronluk sözleşmeleri uyarınca yüklenicisi olduğu işleri tamamlayarak teslim ettiği, takip tarihi itibarıyla sözleşmeye konu AVM'nin faaliyette olduğu, davacı taşeron tarafından yapılan bazı imalatların hatalı olarak imal edildiği, bazı imalatların ise bir sonraki imalatlar nedeniyle zarar gördüğünün tespit bilirkişi raporları ile tespit edildiği, davalı tarafın sözleşmenin 24. maddesi hükmü uyarınca düzeltilecek, hatası giderilecek ve varsa tamamlanacak iş kalemlerine ilişkin eksik ve kusurlar listesi hazırlayıp davacı taşerona düzeltme ya da eksiklikleri tamamlaması için uygun bir süre verdiğine ilişkin belge sunulmadığı, davacı tarafın davalı taraftan sözleşmelerden kaynaklanan 186.111,13 Euro bakiye hak ediş alacağı bulunduğu, bilirkişi kurulu tarafından davacı tarafından eksik bırakılan işler nedeniyle nefaset kesintisi yapılması gereken 10.362 € mahsup edildiğinde 186.111,13 Euro-10.362 Euro= 175.749,13 Euro davacı tarafın takip tarihi itibarıyla davalı taraftan alacağı bulunduğu, davalılar vekilinin itirazın iptali davasının 1 yıllık sürede açılmadığına ve talebin zamanaşımına uğradığına ilişkin itirazları yerinde olmadığı kanaatine varıldığından davanın kısmen kabulüne, Ankara 4. İcra Müdürlüğü'nün.... sayılı dosyasında davalıların 175.749,13-Euro asıl alacak tutarına itirazlarının iptaline, 175.749,13-Euro asıl alacağın takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının Euro cinsinden 1 yıllık mevduata uyguladıkları en yüksek işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, alacak likit olmadığından koşulları oluşmayan inkar tazminatı isteminin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 03/09/2019 havale tarihli katılma yolu ile istinaf başvuru dilekçesi ve 16/09/2019 tarihli davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafından ileri sürülmüş olan istinaf gerekçelerinin hiçbirinin kabulünün mümkün olmadığını ve bu sebeple davalı tarafın hukuki dayanaktan yoksun olan itirazlarının ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemece davalının sunmuş olduğu belge ve delillerin bilirkişi raporu ile son derece detaylı olarak incelendiğini ve söz konusu işlerin müvekkili şirket ile hiçbir ilgisinin olmadığının ortaya konulduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeler kapsamında üstlenmiş olduğu işi tekniğine uygun olarak ifa ederek davalı tarafa teslim ettiğini, bu konuda dava ve aşamalardaki beyan dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini, davalı tarafın müvekkili şirketin taahhüdünde bulunmasına rağmen 392.744,21 Euro bedelinde bulunan işin bu güne kadar yapılmamış olduğunu iddia ettiğini, ancak böylesi bedele ilişkin olarak bu güne kadar herhangi bir hukuki süreç başlatmamış olmaları sebebiyle davalı tarafın işbu iddiasının haksız olduğunun son derece açık olduğunu, davalı tarafın ayıba ve gecikmeye ilişkin iddialarının aksinin Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, diğer taşeronların sebep olduğu eksik işler ve zararların giderilmesi bakımından müvekkili şirket ile dava dışı iş sahibi ... arasında bedeli mukabilinde eksikliklerin giderilmesi konusunda sözleşme imzalandığını ve bu eksikliklerin müvekkili tarafından giderildiğini, şayet söz konusu eksikliklerin müvekkilinin taahhüdündeki işlere ilişkin olması durumunda o halde bu işlere ilişkin olarak dava dışı ... A.Ş'nin neden bu eksikliklerin giderilmesi konusunda müvekkili şirket ile bedeli mukabilinde işleri ifa etmek üzere sözleşme imzalamış olduğunun izah edilemeyeceğini, müvekkiline atfedilecek hiçbir kusur bulunmadığını, müvekkilinin alacağının Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin..... D.İş sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporu ile diğer tüm deliller birlikte değerlendirilerek tespit edildiğini, davalı tarafın ayıp ve gecikme iddiasını hiçbir surette ispatlayamadığını, müvekkili şirket tarafından imzalanmış olan 15/03/2010 tarihli taahhütname isimli belgeye davalı tarafın haksız bir takım anlamlar yüklemeye çalıştığını ve müvekkili şirketin alacağı yokmuş gibi bir intiba yaratılmaya çalışıldığını, bunun kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili şirketin bu taahhütname kapsamında iş sahibi ... tarafından yapılan tüm kesintilerden kayıtsız ve şartsız olarak sorumlu olduğunu iddia etmenin en basit ifadeyle taahhütname metnindeki ifadelerin çarpıtılmasından ibaret olduğunu, taahhüt kapsamında müvekkili şirketin yalnızca sözleşmeler kapsamında yükümlülüklerinde bulunan imalatlar bakımından sorumluluğundan bahsedilebileceğini, tüm bu sebeplerle davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep ettiklerini,
Katılma yoluyla istinaf gerekçeleri yönünden ise; müvekkili şirketin alacağının eksik olarak hesaplandığını, bu sebeple davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, oysa ki müvekkili şirket tarafından işin gereği gibi yapıldığının ancak sonrasında imalatçılar tarafından yapılan işler sebebiyle delinmelerin meydana geldiğinin tespit edildiğini, bu sebeple müvekkilinin yaptığı işlerde de bazı imalatların hatalı olarak yapıldığına dair kabulün ve buna göre yapılan bedel hesaplamasının hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle kararın bu kısım yönünden kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini ve alacakları likit yani belirlenebilir olduğu halde inkar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş olması sebebiyle de kararın kaldırılmasına, bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulüne, kararın kaldırılarak davanın tümden kabulüne ve müvekkili lehine inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalılar vekili 08/08/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; davaya konu olayların özetini cevap dilekçelerinde ve aşamalardaki beyanlarında belirttikleri üzere yine tekrar ettiklerini, davacı şirketin taraflar arasındaki dört sözleşme ve ekleri kapsamındaki işlerini sözleşmelere uygun şekilde tamamlamadığını, tüm işlerini hatalı ve eksik şekilde ifa ettiğini, bu sebeple ne dava dışı idare tarafından ne de müteahhit sıfatını haiz olan davanın müvekkilleri tarafından işlerin geçici kabulünün dahi yapılmadığını, bu hususun taraflar arasında aynı konuya ilişkin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulduğu Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... Karar sayılı dosya münderecatından anlaşıldığını, dava dışı ... A.Ş'nin sözleşmeler gereği idare sıfatını haiz olduğunu ve ... AVM'nin maliki ve işletmecisi olduğunu, ... A.Ş'nin 2009 yılı Eylül ayında inşaatı müvekkili davalılardan teslim aldığını ve teslim alırken eksik ve kusurlu işler listesi tanzim ettiğini, bu listelerin içerisinde pek çoğunun, davacı şirketin taahhüdünde bulunan sözleşmeler kapsamına ait olup tüm eksik ve kusurlu işler listesinin dava dosyasına delil olarak sunulduğunu, bu listeden de görüleceği üzere davacı yanın iddiasının aksine sözleşme konusu işleri sözleşmeye uygun şekilde tamamlamadığını, bu konuda idare tarafından eksik ve kusurlu işlerin tespiti için mahallinde bilirkişiler marifetiyle tespit yaptırılıp raporlar alındığını, bu mahkeme dosyalarının numaralarını ve dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarını dava dosyasına sunduklarını, yine mahkemece bu dosyaların tamamının celbedildiğini, bu dosyalar ile de eksik ve kusurların büyük bir bölümünün davacı taahhüdüne giren sözleşme yükümlülüklerine ilişkin olduğunun açıkça görüldüğünü, yine idarenin, davacı taşeron şirket taahhüdüne giren işlerin keşif özetini çıkararak söz konusu işleri gerek davacı şirkete gerekse de üçüncü şahıs firmalara ücreti mukabilinde yaptırarak bunlar için davalı müvekkillerine rücu ettiğini ve davalı müvekkillerine karşı tahkim sürece başlattığını, buna ilişkin tüm belgelerin de '8. Delil' başlığı altında iki klasör halinde dosyaya sunulduğunu, mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda ise taraflarınca dosyaya sunulan ve kesin delil mahiyetini haiz bu belgeler bir kenara bırakılarak davacının delil olarak dayanmadığı ve davacı ve taahhüdündeki işlerle zerre kadar bir ilgisi bulunmayan Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyasından hareketle davacının işlerini cüzi bir eksiklik dışında tamamladığı kabul edilerek davacının davalı müvekkillerinden alacağı olduğunun kabulüne karar verildiğini, itirazları konusunda da düzenlenen ek raporda esasen davalı müvekkillerinin haklılığına bir anlamda işaret edildiğini ancak buna rağmen eksik ve kusurlu işlerin yapımının usulüne uygun talep edilmediği belirtilerek yeniden davacının haklı olduğu yönünde kanaat belirtildiğini, bu rapora karşı da defaatle itiraz edilmiş olmasına rağmen yerel mahkemece esasen dava dosyasından açıkça anlaşılan hususlar dikkate alınmaksızın salt bilirkişi raporuna dayanarak hüküm tesis edildiğini ve mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiğini, yine cevap ve aşamalardaki beyan dilekçelerinde belirtmiş oldukları hususları aynen tekrar ettiklerini, itirazın iptali davasının kanunda öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, bu sebeple davanın işin esasına girilmeden süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının iddia ettiği alacağın beş yıllık zamanaşımı süresine tabii olduğunu ve dava tarihi itibariyle beş yıllık süre dolduğundan davanın zamanaşımı nedeniyle de reddine karar verilmesi gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve objektif kriterlerden yoksun olup tamamen davacı lehine hazırlandığını, haklı, gerekçeli ve belgeli itirazlarının dikkate alınmadığını, yine raporda davanın en önemli delillerinden olan 15/03/2010 tarihli davacı taahhüt ve muvafakat belgelerinin irdelenmediğini ve buna ilişkin itirazlarının da mahkemece değerlendirilmediğini, 15/03/2010 tarihli taahhütname-muvafakatname başlıklı dört ayrı belgenin varlığı karşısında davacının sorumluluğuna gitmek yerine ilgisiz bir tespit dosyasından hareketle davacı sorumluluğunun belirlenmesinin ve uyuşmazlığın bu haliyle çözüme kavuşturulmasının kabul edilemez bir durum olduğunu, bu taahhütnamelerin davacının garanti yükümlülüğünü ortaya koyduğunu ve davacının bu taahhütleri ile iş sahibi ... tarafından davalı müvekkilleri nam ve hesabına yaptırılan tüm eksik ve kusurlu işler ile tatbik olunan nefaset kesintilerini karşılamayı peşinen kabul etmiş olduğundan ve davacının müvekkilleri nezdinde herhangi bir hak veya alacağı kalmayacağından davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, tüm bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak suretiyle davanın reddine, takibin haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 25/08/2008 tarihli 50 nolu, 06/10/2008 tarihli 70 nolu, 02/02/2009 tarihli 10 nolu ve 23/02/2009 tarihli 109 nolu sözleşmeler kapsamında davacı taşeronun, davalı yüklenici-ortaklığın yapımını üstlendiği, iş sahibinin ... ..... olduğu, ... Alışveriş Merkezi İnşaatı İşi'ne ilişkin imalat işinin bir bölümünü sözleşmeler kapsamında süresinde ve eksiksiz olarak ifa ettiği, ancak bakiye 186.111,13 Euro iş bedeli alacağı ödenmediğinden bakiye iş bedeli alacağının tahsili için davalı ortaklık hakkında yapılan icra takibine davalı ortaklığın yaptığı itirazın iptali ve takibin devamı ile inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı ortaklık yüklenici, dava dışı ... A.Ş ise asıl iş sahibidir.
Davalı vekili cevabında, öncelikle itirazın iptali davasının bir yıllık yasal süre içinde açılmadığını, bu nedenle ööncelikle süre yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, yine beş yıllık zamanaşımı süresi dolmuş olduğundan davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, esasa ilişkin olarak da davacının yaptığı işlerde eksik ve ayıplar bulunduğunu, tüm sözleşmeler kapsamındaki işlerin hatalı ve eksik olarak ifa edildiğini, bu sebeple ne müvekkili ortaklık tarafından ne de dava dışı idare tarafından işin geçici kabulünün dahi yapılamadığını, davacının teminatın iadesi istemiyle müvekkilleri hakkında Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyasıyla açtığı davanın sonucunda yapılan işte eksik ve ayıplar bulunduğundan teminatın iadesi isteminin reddine karar verildiğini ve kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, dava dışı iş sahibi ...'nun 2009 yılında inşaatı davalılardan teslim aldığını ve teslim sırasında eksik ve kusurlu işler listesi düzenlediğini, bu işlerin pek çoğunun davacı şirketin taahhüdünde bulunan sözleşmeler kapsamındaki işlere ilişkin olduğunu, eksik ve ayıplı işler konusunda dava dışı idarenin mahkemeler aracılığıyla tespit yaptırdığını, bu tespit dosyalarını ve alınan bilirkişi raporlarını dosyaya sunduklarını, dava dışı idarenin bu eksik ve kusurlu işleri gerek davacıya gerekse dava dışı taşeronlara tamamlattırdığını ve bedellerini rücu yoluyla müvekkillerinden tahsil ettiğini, yine müvekkili aleyhine dava dışı idarenin ayıplı ve eksik işler ile işin süresinde bitirilmediği iddiasıyla gecikme cezası alacağı talebiyle tahkim süreci başlattığını, tüm bu sebeplerle davacının müvekkilleri nezdinde talep edilebilecek bir alacağının bulunmadığını, davacı taşeronun 15/03/2010 tarihli her bir sözleşme kapsamında dört ayrı ''taahhütname-muvafakatname'' isimli belgeyi imzalayarak eksik ve ayıplı işleri ve davalı yüklenicinin uğramış olduğu zararları giderme konusunda garanti vermiş olduğunu, tüm bu sebeplerle davanın esastan da reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın esastan da reddine ve davacının %20 oranında kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan dört ayrı taşeronluk sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmeler ile davacı taşeronun ... AVM inşaatını yüklenici olarak üstlenen davalı ortaklıktan taşeronluk sözleşmelerinde belirtilen inşaat, mekanik ve elektrik işlerini taşeron olarak yerine getirmeyi taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Bu sözleşme, imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanun’un 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı taraf sözleşmeler kapsamında edimini eksiksiz ve ayıpsız olarak ifa ederek süresinde davalı yüklenici-ortaklığa teslim ettiğini ancak bakiye iş bedelinin ödenmediğini iddia ederken davalı yüklenici-ortaklık işin eksik bırakıldığı ve ayıplı yapıldığını ve bu sebeple dava dışı idarenin eksik ve ayıplı imalat bedellerinden dolayı ve geç teslimden dolayı kendisine rücu ettiğini ve tahkim süreci başlattığını, dava dışı idareye müvekkilleri tarafından ödenen bu bedellerin mahsubu ve müvekkilleri tarafından yapılan ödemelerden sonra davacının takip tarihi itibariyle bakiye iş bedeli alacağının kalmadığını savunmaktadır.
Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve alınan bilirkişi raporunun yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. Tarafların iddia ve savunmalarına göre işin kesin hesabının çıkarılıp buna göre varsa davacı yüklenici alacağı belirlenmelidir. Açıklanan kurala uygun düzenlenmeyen, yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamıştır.
Taraflar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmeleri ve bu sözleşmeler kapsamında davacının taşeron olarak yapımını üstlendiği imalat kalemleri açıktır. Yine davacı taşeronun, sözleşmenin ifa ile sonuçlanmasının ardından davalı ortaklığa her bir sözleşme kapsamında 15/03/2010 tarihli ''taahhütname-muvafakatname'' başlıklı belgeleri düzenleyerek verdiği ve bu taahhütnameler kapsamında ayıplı ve eksik imalatlardan dolayı meydana gelen sorumluluğu üstlenerek zararları karşılamayı taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında, davalı ortaklığın sözleşmeler kapsamında eksik ve ayıplı imalatları listeleyerek ve bu işlerin giderilmesi için gerekli süreyi de belirleyerek eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi konusunda davacı taşerona süre vermesi gerektiği, bu prosedürün yerine getirilmediği, bu sebeple davalı yüklenici ortaklığın eksik ve ayıplı işler sebebiyle davacı taşerondan herhangi bir alacak talep edemeyeceği ancak davacı taşeron tarafından yaptırılan mahkeme tespit dosyasında eksik ve ayıplı olarak yapıldığı anlaşılan imalatların giderilme bedelleri hesaplanarak davacının bakiye iş bedeli alacağından mahsubu ile davacı alacağı belirlenmiş ise de, davacı taşeron tarafından verilen 15/03/2010 tarihli bu taahhütnamelerin garanti niteliğinde olup olmadığı ve bu taahhütnameler kapsamında davacı taşeronun ayıplı ve eksik işlerden dolayı ve yine geç teslim sebebiyle sorumluluğu cihetine gidilip gidilemeyeceği tartışılmamış, itirazlar konusunda alınan ek raporda da bu itirazlar karşılanmamış ve mahkemece de bu kök ve ek raporlar benimsenmek suretiyle dava kısmen kabul edilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağlar. Hakim tarafından da re'sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarih, 2010/15-609 Esas, 2010/634 Karar sayılı içtihadı).
Sözleşmeler, 15/03/2010 tarihli taahhütnameler ve bahsedilen şartnamede belirlenen hususlarda bir incelemeye yer verilmeden ve dava dışı idare ... A.Ş tarafından işin geçici ve kesin kabulünün dava tarihinden sonra yapıldığı belirtilmesine rağmen dava dışı idaredeki tüm ihale dosyaları, kesin ve geçici hak ediş tutanakları getirtilip, yine aynı taraflar arasında görüldüğü anlaşılan teminat mektuplarının iadesi konusundaki Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin...Esas sayılı dava dosyası getirtilip incelenerek ve bu dosyada kesinleşen kabullerin taraflar arasında güçlü delil niteliğinde olduğu gözetilmeden yine dava dışı idare tarafından davalı yüklenici ortaklığa karşı ayıplı ve eksik işler sebebiyle ve geç teslim nedeniyle başlatılan tahkim sürecine ilişkin dosya getirtilip bu dosyadaki ayıplı ve eksik işlere ilişkin bilirkişi raporları değerlendirilerek bu ayıplı ve eksik işlerin davacı taşeronun yükümlendiği işler kapsamında olup olmadığı belirlenmeksizin, yine davacı idarenin davalı yüklenici ortaklığın hak edişinden gecikme cezası karşılığı yapılan kesintilerin ne kadarının davacının taşeronluk sözleşmeleri kapsamında üstlendiği işlere ilişkin olduğu belirlenmeden ve davalının gösterdiği tüm deliller hukuki dinlenilme hakkı kapsamında tartışılıp değerlendirilmeden ve taraflar arasındaki işin kesin hesabı çıkarılmaksızın inceleme yapıldığı anlaşılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.
Yanlar arasındaki sözleşmelerde yüklenicinin (davacı taşeronun) üstlenmiş olduğu işi sorumlu bir meslek adamı olarak sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmaya mecbur olduğu, yüklenicinin teknik sorumluluğuna ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (......) yer alan hükümlerin uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 26/son maddesinde ise yapım işlerinde yüklenicinin yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan hem işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar, hem de kesin kabul tarihinden itibaren 15 yıl süreyle sorumlu olacağı, zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yükleniciye ikmâl ve tazmin ettirileceği düzenlenmiştir. Geçici ve kesin kabullerin yapılmış olması ancak açık ayıplar yönünden sorumluluğu sona erdirir. Eksik işler ve sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresinin sonuna kadar devam eder. Değinilen sözleşme ve şartname hükümlerine göre dava dışı idare ile davalı yüklenici ortaklık eksik bırakılan işlerin bedeli ile geçici ve kesin kabulden sonra ortaya çıkan gizli ayıpların giderilme bedelini ve işleri teslim alırken tespit edilen ve davacı taşerona gecikmeksizin bildirilen açık ayıpların giderilme bedelini davacı taşerondan talep edebilir. ( Yargıtay 15.H.D. 2012/5382 Esas-2013/4947 Karar sayılı ilamı)
O halde mahkemece yapılacak iş; alınan bilirkişi kök ve ek raporları hüküm kurmaya bahsedilen nedenlerle yeterli görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek aralarında inşaat mühendisi, makine mühendisi, elektrik mühendisi ve kesin hesap uzmanı ve hukuki konularda mütalaada bulunacak bir bilirkişi olmak üzere 5 kişilik bilirkişiler kurulundan mahkeme ve kanun yolu denetimine elverişli rapor almak ve taraflar arasındaki teminat mektuplarının iadesine ilişkin dava dosyası ile dava dışı idare ile davalı yüklenici ortaklık arasındaki tahkim dosyası da sözleşme ve şartname hükümleri ile birlikte değerlendirilerek işin kesin hesabının çıkarılmasını sağlamak, davacı taşeronun dört ayrı sözleşme ile üstlendiği işler kapsamında eksik ve ayıplı işlerin bulunduğunun tespiti ve bu işlere ilişkin giderilme bedellerinin dava dışı idare tarafından davalı yüklenici ortaklığa rücu edildiğinin belirlenmesi halinde ve yine dava dışı idarenin davalı yüklenici ortaklığa, davacı taşeronun sözleşmeler kapsamında yapımını üstlendiği imalatlardan dolayı gecikme cezası uygulandığının anlaşılması halinde davalı ortaklığın hak edişlerinden bu sebeple kesilen gecikme cezaları ile davalı yüklenici-ortaklığa rücu edilen ayıplı ve eksik iş bedellerinin davacının bakiye alacağından mahsubu ile eldeki davada davacının takip tarihi itibariyle davalı yüklenici ortaklıktan bakiye iş bedeli alacağı olup olmadığı konusunda sonuca gidilmesinden ibaret olmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle davacı vekili ve davalılar vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Davacı vekili ile davalılar vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2 - Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/05/2019 tarihli ...karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin karar harcının ve davalılar tarafından yatırılan 8.567,37 TL istinaf peşin karar harçlarının talep halinde davacıya ve davalı yana iadesine,
5 - Davacı ve davalılar tarafından yatırılan 121,30'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

...