19. Hukuk Dairesi 2017/802 E. , 2018/6315 K.
"İçtihat Metni" 19. HUKUK DAİRESİ
YARGITAY KARARI
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, davacının elektrik malzemelerinin toptan ticareti işiyle uğraştığını,davalıya bir kısım ürünler sattığını, davalının 143.605,89 TL"lik bakiye borcunu ödememesi üzerine hakkında ilamsız takip başlattıklarını ,davalı-borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, takip miktarının yarısının ödendiğini, 21.500,00 TL"lik kısmın ... 4.İcra Müdürlüğü’nün 2012/22507 esas sayılı dosyası ile takibe konu edilen çek bedelinin davalı tarafından ödenerek kapandığını,kalan miktarın ise yapılan işlerin ayıplı ve eksik olması nedeniyle ödenmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre,davalının usulüne uygun ayıp ihbarı yaptığı hususunu ispat edemediği , ... 4.İcra Müdürlüğü’nün 2012/22507 esas sayılı dosyasına ilişkin beyanının ise çekin sebepten soyut olduğu ve neye ilişkin olduğu hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava cari hesaba dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İcra takibine itiraz üzerine davacı dava değerini 156.884,52-TL olarak gösterdiği gibi takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemiş olmakla birlikte Harçlar Kanunu 28.madde uyarınca ¼ oranında nispi peşin harcın yatırılması gerekirken 24,30 TL maktu karar harcı ile dava açılmış mahkemece aynı kanunun 32.maddesi uyarınca harç tamamlanmaksızın yargılamaya devam edilerek davanın kabulüne yönelik hüküm tesis edilmiştir.Mahkemece davanın esasına girilmeden önce Harçlar Kanunu 32.maddesi uyarınca nispi harcın yatırılması için süre verilerek işlem yapılması gerekirken bu husus gözetilmeksizin yargılamaya devam edilerek davanın esası hakkında karar verilmesi uygun görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlere göre hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 04/12/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3/2 Maddesi gereğince; Bölge Adliye Mahkemeleri’nin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Buna göre; HUMK’nun 428. Maddesinde, temyiz sebepleri maddi hukuka ilişkin temyiz sebepleri ve usul hukukuna ilişkin temyiz sebepleri olarak gösterilmiştir.
Usul hukukuna ilişkin temyiz sebepleri ise mutlak bozma sebepleri ve nispi bozma sebepleri olarak ikiye ayrılır.
Bir kararın usul hukukuna ilişkin nispi bozma sebeplerine göre bozulabilmesi için usul hukukuna ilişkin bozma sebebinin kanundaki ifade ile “kusur ve hatanın lahik olan hükmü tağyir edecek derecede” bulunması gerekir. Yani, usul hukukuna ilişkin aykırılığın verilen hükmü etkileyecek nitelikte olması gerekir. (Bakınız: Özekes M., Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, 15. Baskı, 2017, s. 2346-2356)
Somut olayda; peşin harç eksik yatırılmış, bu durum davalının itirazına uğramamış ve hâkim tarafından da dikkatten kaçırılmış ancak nihai kararda nispi karar harcı hüküm altına alınmıştır.
Eksik harçla yargılamaya devam etmek usul hukukuna aykırı ise de bu durum verilen hükmü etkileyecek nitelikte olmadığından, usul hukukuna aykırı bu durum nispi bir bozma sebebidir ve bu haliyle tek başına bozma sebebi yapılamaz.
Bu itibarla; Dairemizce işin esasının incelenmesi gerekirken, yazılı şekilde bozma kararı verilmesini doğru bulmadığımdan saygıdeğer çoğunluğun bozma karına muhalifim.04.12.2018
