Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2019/1200 Esas 2021/741 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1200
Karar No : 2021/741

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … Derneği
VEKİLİ : Av. …
2-(DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 28/11/2018 tarih ve E:2014/4253, K:2018/7486 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan
Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (y) bendindeki "define" ibaresinin; 4. maddesinin 1. fıkrası ve 2. fıkrasının son cümlesi, 4. fıkrasının son cümlesi ve 6. fıkrasının; 5. maddesinin 1. fıkrasında geçen "define aramasına" ibaresinin, 4. fıkrasının (b) bendinin; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan "define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresinin; 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresinin; 8. maddesinin 14. fıkrasının; 12. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde "dışındaki bedeller ve teminat" ibaresinin; 22. maddesinin 1. fıkrasının "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırılabilir." şeklindeki ikinci cümlesinin; 24. maddesinin 1. fıkrasındaki "ve zaruret olup olmadığı hususu" ibaresinin; 27. maddesinin 2. fıkrasının "Ancak 8/11/2003 tarihinden önce Devlet idareleri adına araştırma, eğitim ve dinlenme tesisi yapılması maksadıyla verilen izinlerin üçüncü kişilere işlettirilmesine Bakanlıkça izin verilebilir." şeklindeki son cümlesinin ve 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibarelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 28/11/2018 tarih ve E:2014/4253, K:2018/7486 sayılı kararıyla;
Anayasa'nın 169. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası, 18. ve Ek 5. maddelerinden bahsedilerek,
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (y) bendindeki "define" ibaresi; 5. maddesinin 1. fıkrasında geçen "define aramasına" ibaresi; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan "define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresi; 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin belirtilen maddelerinde, define arama ile ilgili düzenlemelere yer verilmek suretiyle, ormanlık alanlarda define aranmasına olanak tanındığı;
Anayasa'nın 169. maddesi ile ormanların korunması konusunda Devlete verilen sorumluluk da dikkate alındığında, ormanlık alanlarda define arama ile ilgili faaliyetlerin yapılabilmesi için, davaya konu Yönetmeliğin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nda ya da başka bir kanunda, define arama faaliyetinin yapılabileceği yerler arasında sayma yoluyla açıkça ''ormanlık alanlara'' yer verilmesi ve bu faaliyetin yapılmasına açıkça olanak tanıyan özel düzenlemelerin bulunması gerektiğinin açık olduğu;
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında ve 18. maddesinin 1. fıkrasında ve bir bütün olarak 6831 sayılı Kanun'da, ormanlık alanlarda define arama faaliyetlerinin yapılmasına olanak tanıyan özel bir düzenlemenin bulunmadığı;
Öte yandan, davalı idare tarafından, her ne kadar 6831 sayılı Kanun'da ormanlık alanda verilebilecek izinler arasında define aramaya yer verilmemekle birlikte, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Define arama" başlıklı 50. maddesinde, dava konusu düzenlemeye paralel bir düzenleme bulunduğu belirtilmekte ise de, 2863 sayılı Kanun'un anılan hükmünde, define arama faaliyetinin yapılabileceği yerler arasında sayma yoluyla açıkça "ormanlık alanlar"a yer verilmediği görüldüğünden, bu maddenin dayanak alınamayacağı;
Bu durumda, dayanağı olan 6831 sayılı Kanun'da veya bir başka kanunda, ormanlık alanlarda define arama faaliyetinin yapılmasına açıkça olanak tanıyan yasal bir düzenleme bulunmamasına karşın, davaya konu Yönetmeliğin anılan düzenlemelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırılabilir." ifadesi yönünden;
Davacı vekilinin, 28/12/2015 tarihinde Danıştay kayıtlarına giren aynı tarihli dilekçe ile davaya konu Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırılabilir." ifadesi yönünden iptal isteminden vazgeçmesi nedeniyle, bu kısım bakımından davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığı;
Yönetmeliğin 4/1 maddesi ve 24. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''ve zaruret olup olmadığı hususu'' ibaresi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında, normlar hiyerarşisindeki soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içerisinde, ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunması halinde izin verilebilecek, yer, bina ve tesislerin neler olduğunun ortaya konulduğu; 24. maddesinin 1. fıkrasında, kamu yararı ve zaruret olup olmadığı hususunun; faaliyetin orman sınırları dışında gerçekleştirilmesi imkânının bulunup bulunmadığı hususunun irdelenerek tespit edileceğinin ifade edildiği;
6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde izin verilebilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiğinin genel anlamda sayma suretiyle belirtildiği, bu maddenin uygulanmasına yönelik olarak, daha ayrıntılı ve yönlendirici hükümler getirilebilmesinin, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan "belirlilik" ilkesinin gereği olduğu; bu ilkeye göre, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesinin de gerekli olduğu;
6831 sayılı kanun'un 17/3 maddesinde, Devlet ormanları üzerinde izin verilebilecek bina ve tesislere ilişkin düzenlemelere yer verilmekle birlikte ilk olarak, maddenin 3373 sayılı Kanun ile değişik halinde, Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere, izin verilebileceği kuralının yer aldığı, bu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu itirazı üzerine, Anayasa Mahkemesince yapılan inceleme sonucu verilen 17/12/2002 tarih ve E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararla, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olması gerektiği; Anayasa'nın 169. maddesiyle ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen "kamu yararı" kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyerek, kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılmasının, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı, Anayasa'nın 7 ve 169. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği;
Anayasa Mahkemesinin anılan kararından sonra 6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesinde 5192 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, maddede, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiğinin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğinin ortaya konulduğu, bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 22/11/2007 tarih ve E:2004/67, K: 2007/83 sayılı kararıyla iptali istenen hükümde belirtilen zaruret hali durumunun, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanının bulunmaması durumu olarak anlaşılması gerektiği, Anayasa'nın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya kaçınılmazlık ölçütlerine yer verildiğinden, Anayasa'nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılık görülmediği gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verildiği;
Anayasa'nın 169. maddesi ile ormanların özel olarak koruma altına alındığı dikkate alınmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin aktarılan kararlarının ve 6831 sayılı Kanun'un bir bütün olarak değerlendirilmesinden; Devlet ormanları üzerinde izin verilebilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olduğunun kanunla belirlenmesi gerektiğinin açık olduğu; nitekim bu kamu hizmetlerine, dayanak Kanun maddesi ve dava konusu Yönetmelik maddelerinde belirtildiği gibi ancak Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret hali bulunması durumunda izin verilebileceği;
Davaya konu Yönetmeliğin 24. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''ve zaruret olup olmadığı hususu'' ibaresinin, faaliyetin orman sınırları dışında gerçekleştirilmesi imkânının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi suretiyle kamu hizmetinin ormanlık alanda, izne konu olabilmesini mümkün kılması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi kararlarına ve 6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesine uygun olduğunun anlaşıldığı;
6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan savunma, düzenli depolama tesisleri, eğitim tesisleri ve spor tesisleri ibarelerinden hareketle, bu ibarelerin kapsam ve içeriğinin ortaya konularak, hukuki belirliliğin sağlanması adına Yönetmeliğin 4. maddesinin dava konusu 1. fıkrasındaki ibarelere yer verildiğinin anlaşıldığı;
Bu bağlamda; Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi öncelikli kamu hizmetlerine Devlet ormanlarında izin verilebileceği açık olmakla birlikte, Yönetmeliğin 4. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında, 6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesinin uygulanmasını sağlamak üzere, uygulamada birliğin sağlanarak, olası tereddütlerin ortadan kaldırılması ve hukuki belirliliğin sağlanması adına, kamu yararı ve zaruret bulunması halinde ormanlık alanda izin verilebilecek yer, bina ve tesislerin belirtildiği anlaşıldığından, hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrası yönünden;
6831 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 3. fıkrasında; gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları hariç olmak üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı tesisler yapılması için bu Kanun'un 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebileceği; ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebileceğinin kurala bağlandığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının, 6831 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 3. fıkrası ile aynı yönde olduğu, yurt yapılması amacıyla yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne izin verilmesine ilişkin düzenlemede, üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi yönünden;
6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin (Daire kararında sehven Ek 9. madde yazılmış) (e) bendinde, sağlık ve eğitim tesisleri yapılması maksadıyla verilen izinlere konu tesislerin, kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde yaptırılması veya mevcut izinli tesislerin yenilenmesi hâlinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceği kuralının yer aldığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrasında; 6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin (e) bendinde yer alan düzenlemeye uygun olarak, kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde yapılacak sağlık ve eğitim tesislerinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceğine ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 6. fıkrası yönünden;
6831 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 5. fıkrasında; Devlet ormanlarında, erişme kontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisi içinde kalmak kaydıyla izin verileceği kuralına yer verildiği;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 6. fıkrasının da; 6831 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 5. fıkrası ile aynı yönde tesis edildiği anlaşıldığından, hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 5. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi yönünden;
6831 sayılı Kanun'un 18. maddesinin davaya konu düzenleyici işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 1. fıkrasında, balık üretmek üzere tesis kurulmasının Orman Genel Müdürlüğünün iznine bağlı olduğu kuralının yer aldığı;
Yönetmeliğin ilgili hükmünde de, balık üretim tesisi izinlerinde; baraj, gölet, göl ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi ile ilgili olarak ormanlık alanda bekçi kulübesi, depo, ağ serme yeri ve kuluçkahane yapımına izin verilebileceği kuralının yer aldığı;
6831 sayılı Kanun'un 18. maddesinin uygulanması amacıyla kamu yararı ve hizmet gereklerinin sağlanması amacıyla tesis edildiği anlaşılan dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 8. maddesinin 14. fıkrası yönünden;
6831 sayılı Kanun'un 18. maddesinin davaya konu düzenleyici işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 1. fıkrasında, Devlet ormanları hudutları içinde veya bu orman sınırlarına bir kilometreye ve dört kilometreye kadar olan yerlerde tesis kurulmasının Orman Genel Müdürlüğünün iznine bağlı olduğu kuralının yer aldığı;
Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında; Devlet ormanları sınırlarına dört kilometreye kadar olan yerlerde belirli tesislerin kurulmasına izin verilebileceği; 8. maddesinin dava konusu 14. fıkrasında ise, orman alanı dışında verilen izinlerden herhangi bir bedel alınmayacağının kurala bağlandığı;
6831 sayılı Kanun'un 18/1 maddesi ve Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, Orman Genel Müdürlüğünün, Devlet ormanı civarında yapılmak istenilen belirli faaliyetlere ilişkin olarak da izin verebileceği anlaşıldığından, verilecek bu izinler için herhangi bir bedel alınmamasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 12. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan ''dışındaki bedeller ve teminat'' ifadesi yönünden;
Yönetmeliğin 12. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde; izin sahibinin kesin izin başlangıç tarihinden itibaren bir yıl içinde vazgeçmesi nedeniyle iznin iptal edilmesi ve yatırılan bedellerin ve teminatın iptal tarihinden itibaren en geç üç ay içinde iadesinin talep edilmesi halinde; izin verilen saha içinde hiçbir noktada çalışma yapılmamış olması ve izin öncesi doğal yapının bozulmamış olmasının heyetçe düzenlenecek raporla tespiti ve bölge müdürlüğünün onayı ile arazi izin bedeli dışındaki bedeller ve teminatın faizsiz olarak iade edileceği kuralına yer verildiği;
Davacı tarafından; yatırımcının keyfi olarak yatırımından vazgeçmesi halinde, izin verilen alanın orman olarak kalmasındaki kamu yararı, yatırıma verilen izin süresince risk altında bulunmuş olacağından, bu riskin karşılanması adına en azından ödenen bedellerin bir kısmının ve teminat bedelinin hazineye gelir olarak kaydedilmesi gerektiğinden, dava konusu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğunun öne sürüldüğü;
Dava konusu düzenlemenin, ormanlık alanda yapılacak faaliyetlere ilişkin izin başvurularının, izin almadan önce daha iyi değerlendirilmesi ve daha ciddi olarak planlanması amacı taşıdığı anlaşıldığından, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 27. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi yönünden;
6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasına göre; sağlık, eğitim ve spor tesisi yapımı maksadıyla verilen izinlere konu asli tesislerin dışındaki kafeterya, kantin, otopark gibi yan ünitelerin kiralanmasının, aynı fıkra kapsamında diğer izinlere konu tesislerin tamamının veya bir bölümünün kiralanmasının veya özelleştirme uygulamaları kapsamında işletme hakkının devredilmesinin, yap-işlet-devret modeli ile yaptırılmasının izin sahibi tarafından talep edilmesi halinde izin verilebileceğinin kurala bağlandığı;
Davacı tarafından; 6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, herhangi bir istisnai düzenleme yer almamaktayken, dava konu düzenlemede istisnaya yer verilmesi nedeniyle üst hukuk normlarına uyarlık bulunmadığının öne sürüldüğü;
Dava konusu düzenleme ile 08/11/2003 tarihinden önce izne konu edilmiş ancak değişen mevzuat gereğince artık izne konu edilemeyen tesislerin, Devlet idarelerince işletilmesinin çok da verimli olmayacağı düşünülerek, üçüncü kişilere işlettirilmesi konusunda, Bakanlığın izin verebileceği belirtilerek, bu konudaki usulün ortaya konulmasının amaçlandığı;
Bu bakımdan; dava konusu düzenlemenin hukuki belirliğin sağlanmasına yönelik olduğu ve kamu yararının gerektirmesi durumunda bu takdir yetkisinin kullanılabileceğinin açık olması nedeniyle hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (y) bendindeki "define" ibaresi; 5. maddesinin 1. fıkrasında geçen "define aramasına" ibaresi; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan "define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresi ve 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresinin iptaline, 22. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırılabilir." ifadesi yönünden feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, dosyada mevcut bütün iddiaları dikkate alınarak ve resen gözetilecek nedenlerle hukuka aykırı olarak verilen Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Yönetmelik'te yer alan define aranmasına ilişkin hükümlerin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 50. maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olduğu belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : 6831 sayılı Kanun'da "patlayıcı madde emniyet alanı" ve "yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu" yapılmasına olanak sağlayan bir hüküm bulunmadığı gibi, sivil kullanım amaçlı patlayıcı maddeler ve kullanım alanları bulunduğu da dikkate alındığında, bu ibarelerin Kanun'da zikredilen "savunma" alanı kapsamında kaldığını kabul etmek hukuken mümkün olmadığından, Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "...patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu..." ibarelerinde ve Dairece dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibaresi yönünden bir değerlendirme yapılmaması ve herhangi bir gerekçeye yer verilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, Daire kararının bu kısımlarının bozulması, kalan kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibareleri dışındaki kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibarelerine ilişkin kısma gelince;
Temyize konu Daire kararında, dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibarelerine istem özetinde yer verilmesine rağmen, anılan düzenlemelerin üst hukuk normlarına uygunluğu yönünden hukuki bir değerlendirme yapılmaksızın hüküm kısmında "...dava konusu diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine..." hükmedilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın kararı hukuka uygun bulursa onayacağı, kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa kararı, gerekçesini değiştirerek onayacağı yolundaki hüküm çerçevesinde usul ekonomisi gözetilerek Kurulumuzca bir değerlendirme yapılmıştır.
6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; "Sağlık ve eğitim tesisleri yapılması maksadıyla verilen izinlere konu tesislerin kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde yaptırılması veya mevcut izinli tesislerin yenilenmesi hâlinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebilir. İzinler ilgili bakanlıklar adına devam eder. Adına üst hakkı tesis edilen yükleniciden ağaçlandırma bedeli dışında kira dâhil başkaca hiçbir bedel alınmaz. Bu kapsamdaki izinler öncelikle bozuk orman alanlarında verilebilir. İzin verilen alanın en az iki katı alan Maliye Bakanlığı tarafından Orman Genel Müdürlüğüne ağaçlandırılmak üzere tahsis edilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin "Kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde sağlık ve eğitim tesislerine verilen izinler ve üst hakkı kurulması" başlıklı 33. maddesinde, "(1) Sağlık Bakanlığınca sağlık tesislerinin, Milli Eğitim Bakanlığınca eğitim tesislerinin kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde yaptırılması veya mevcut izinli tesislerin yenilenmesinin talep edilmesi halinde bu Yönetmeliğe göre izin verilebilir. Ancak yeni izin taleplerinde heyet tarafından öncelikle bozuk orman alanlarından uygun yerler araştırılır, bozuk alan bulunmadığının tespit edilmesi halinde diğer alanlarda da izin verilebilir.
(2) Verilen izinler için ilgili bakanlıklarca yüklenici adına üst hakkı tesisi talep edilmesi halinde; Yüklenici tarafından izinli alana ait cari yıl ağaçlandırma bedelinin yatırılması ve Maliye Bakanlığınca iznin bulunduğu bölge müdürlüğü sınırları içinde izin alanının en az iki katı kadar alanın ağaçlandırılmak üzere Genel Müdürlüğe tahsis edilmesi halinde ilgili bakanlıklarca bildirilen yüklenici adına izin süresi ile sınırlı olmak kaydı ile üst hakkı kurulur. Ancak verilen izin, ilgili bakanlıklar adına devam eder ve taahhüt senedi hükümlerinden orman idaresine karşı sorumlu olduğuna dair yükleniciden ek taahhüt senedi alınır.
(3) Bu izinlerde yüklenici adına üst hakkı tesis edilmesi aşamasında alınan ağaçlandırma bedeli dışında kira dâhil başkaca bir bedel alınmaz." hükmü yer almaktadır.
6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemeye uygun olarak, kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde yapılacak sağlık ve eğitim tesislerinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceğine ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibaresine yönelik davanın reddi yolundaki Danıştay Sekizinci Dairesinin 27/02/2019 tarih ve E:2014/5958, K:2019/1431 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/04/2021 tarih ve E:2019/2014, K:2021/740 sayılı kararı ile onanmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu düzenlemelerin iptali yolundaki Danıştay Sekizinci Dairesinin 28/11/2018 tarih ve E:2014/4253, K:2018/7486 sayılı kararının temyize konu davanın reddi ile iptale ilişkin kısımlarının, dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibaresi yönünden yukarıdaki gerekçeyle olmak üzere ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 08/04/2021 tarihinde dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasındaki, "...patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu..." ibareleri, 8. maddesinin 14. fıkrası ile 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibaresi yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.


KARŞI OY

X- Normlar hiyerarşisinde kanunlardan sonra gelen yönetmelikler bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu hükümlerin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Kanun koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Ancak, idarelerin yönetmelik düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanun, tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiş olup, Kanun'da yer almayan tesislerin Yönetmelikte düzenlenmek suretiyle ormanlık alana yapılabilecek tesislerin genişletilmesine olanak bulunmamaktadır.
6831 sayılı Kanun'da "patlayıcı madde emniyet alanı" ve "yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu" yapılmasına olanak sağlayan bir hüküm bulunmadığı gibi, sivil kullanım amaçlı patlayıcı maddeler ve kullanım alanları bulunduğu da dikkate alındığında, bu ibarelerin Kanun'da zikredilen "savunma" alanı kapsamında kaldığını kabul etmek hukuken mümkün değildir.
Bu durumda, Yönetmelik hükmünde, Kanun'da yer almayan tesislere yer verilerek Kanun'u aşan hükümler getirilmesinin, genel anlamda sayma yoluyla belirlenen tesislerin genişletilmesi anlamına geldiği; böylelikle, Yönetmelik'te yer alan düzenlemeler ile Kanun hükümlerinin hedeflediği amacın dışına çıkıldığı ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "...patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu..." ibareleri yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.



KARŞI OY
XX-6831 sayılı Kanun'un 18. maddesinin davaya konu düzenleyici işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 1. fıkrasında, Devlet ormanları hudutları içinde veya bu orman sınırlarına bir kilometreye ve dört kilometreye kadar olan yerlerde tesis kurulmasının Orman Genel Müdürlüğünün iznine bağlı olduğu kuralı yer almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında ise; Devlet ormanları sınırlarına dört kilometreye kadar olan yerlerde belirli tesislerin kurulmasına izin verilebileceği; 8. maddesinin dava konusu 14. fıkrasında ise, orman alanı dışında verilen izinlerden herhangi bir bedel alınmayacağı kurala bağlanmıştır.
6831 sayılı Kanun'un 18/1 maddesi ve Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, Orman Genel Müdürlüğünün, Devlet ormanı civarında yapılmak istenilen belirli faaliyetlere ilişkin olarak da izin verebileceği anlaşılmakla birlikte bu izinlerin bedelsiz olacağına yönelik olarak dayanağı Kanun'da bir hüküm bulunmadığından, verilecek bu izinler için herhangi bir bedel alınmamasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, Daire kararının Yönetmeliğin 8. maddesinin dava konusu 14. fıkrası yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.




KARŞI OY

XXX- 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin muhtelif maddelerinin iptali istemiyle açılan davada, Dairece istem özetinde dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibaresine yer verilmiş olmasına rağmen, kararın gerekçesinde bu hükümlere ilişkin herhangi bir hukuki değerlendirme yapılmamıştır.
Mahkeme kararlarının, hüküm fıkrası ve hükmün dayandığı gerekçe ile bir bütün olduğu, gerekçesiz karar verilmesinin mümkün olmadığı açık olduğuna göre, gerekçenin hem temyiz incelemesini yapacak merci açısından, hem de kararı uygulayacak olan idare açısından yeterli açıklıkta olması gerektiğinde kuşku yoktur.
Yargılama hukukunda, yargı (hüküm), uyuşmazlığı çözmekle görevli ve yetkili yargı yerinin yargılama sürecinin sonunda ulaştığı "sonuç"tur. Gerekçe, yargıcın çözümlemek durumunda olduğu uyuşmazlığa uygulanması gereken soyut hukuk kuralının saptanmasında, yorumlanmasında ve tüm ayrıntılarıyla ortaya konulup nitelendirilen maddi olaya uygulanmasında izlemiş olduğu yöntemi gösteren ve bu özelliği sebebiyle, yargılamanın nesnelliği ile varılan yargının doğruluğu konusunda davanın taraflarına güven, üst yargı yerine de denetleme olanağı veren açıklamadır.
Davacı tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülen düzenlemenin hukuki denetiminin yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, düzenleyici işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası yönünden Dairece henüz bir inceleme yapılmamış olduğundan, kararın usul ekonomisinden bahisle gerekçeli onanması halinde "iki dereceli yargılama" öngörülen dava konusu uyuşmazlıkta, tek dereceli yargılama suretiyle kesin nitelikte karar verilmesi gibi bir sonucun ortaya çıkacağı da açıktır.
Bu durumda, Dairece dava konusu Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesisi" ibaresi yönünden bir değerlendirme yapılmaması ve herhangi bir gerekçeye yer verilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, Daire kararının bu kısım yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.