Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/948 Esas 2022/11042 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, sanık ... hakkında hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkındaki beraat hükmüne yönelik temyizine göre yapılan incelemede;
Olay tutanağına göre, köy çıkışında yapılan kimlik kontrolünde sanık ...'in sevk ve idaresindeki, sanık ...'ın yolcusu olarak bulunduğu ... plakalı araç durdurulmuş olup, sanık ...'e araçta suç unsuru olup olmadığı sorulması üzerine, anılan sanığın araçta kaçak sigara bulunduğunu beyan ettiği ve sanıkların rızası ile araçtan 2894 karton kaçak sigaranın ele geçtiği olayda;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1. maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.
Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.
Dosya kapsamına göre; Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınan arama kararı olmadığı gibi, Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmadığı, usulüne uygun arama kararı alınmadan kolluk gücü tarafından yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanık ...'ın suça konu sigaraların kendisine ait olmadığını beyan etmiş olup usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanık ...'ın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği cihetle, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle verilen beraat kararı, sonucu itibarıyla doğru kabul edilerek;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
II-Usulüne uygun biçimde alınan arama kararı ya da arama emri bulunmamasına rağmen sanık ...'in suça konu kaçak sigaraları savunmasında satacağını ikrar ettiği nazara alınarak sanık ...'in hakkındaki mahkumiyet hükmüne yönelik temyizine göre yapılan incelemede;
1-Dava konusu sigaraların kaçak olarak yurda sokulmuş olduğunun anlaşılması nedeniyle sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. ve 3/10. madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması, yine 3/22. fıkrasının da uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
3-Suça konu gümrük kaçağı sigaranın fahiş değerde olduğu gözetilerek sanık hakkında 6545 sayılı yasa ile değişik 5607 sayılı yasanın 3/22. maddesinin uygulanması gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayini,
4-Sanık hakkında düzenlenen iddianamede sadece suça konu sigaraların müsaderesinin talep edildiği, suçta kullanılan nakil aracı hakkında müsadere talebi bulunmadığı gözetilerek bu hususta ek savunma hakkı da verilmeden nakil aracının müsaderesine karar verilmesi,
5-24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmiş olduğunu gözetilmemesi,
6-Suça konu kaçak eşyaların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde TCK'nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
7-Katılan lehine hükmedilen vekalet ücretinin yalnızca hakkında mahkumiyet kararı verilen sanık ...'den tahsili yerine sanıklardan tahsiline karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/06/2022 tarihinde I. nolu karar yönünden oy birliği, II. nolu karar yönünden oy çokluğuyla karar verildi.
KISMI KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız, usulsüz aramada kollukta yapılan ikrarın delil sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
Olay tutanağına göre, köy çıkışında yapılan kimlik kontrolünde sanık ...'in sevk ve idaresindeki ... plakalı araç durdurulmuş olup, sanık ...'e araçta suç unsuru olup olmadığı sorulması üzerine, anılan sanığın araçta kaçak sigara bulunduğunu beyan ettiği ve sanığın rızası ile yapılan aramada araçtan 2894 karton kaçak sigaranın ele geçtiğinin iddia edildiği olayda;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1. maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.
Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.
Dosya kapsamına göre; Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınan arama kararı olmadığı gibi, Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmadığı, usulüne uygun arama kararı alınmadan kolluk gücü tarafından yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın kollukta avukatı olmadan alınan beyanında suça konu sigaraların kendisine ait olduğunu beyan etmiş ise de kovuşturma aşamasında bu beyanını kabul etmediğini, söz konusu sigaraların başka birine ait olduğunu sadece kendisinin taşıdığını kaçak olduğunu bilmediğini savunması karşısında usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanık ...'in mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği cihetle, beraati yerine yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı olduğundan sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir. 09/06/2022