MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ .... HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 7. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılardan ... avukatı ile davalı ...Şirketleri İş Ortaklığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi davalılardan ..."nın istinaf başvurusunu esastan reddetmiş, diğer davalının istinaf başvurusu ile ilgili bir karar vermemiştir.
İstinaf kararı tüm taraflara tebliğ edilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde sadece davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01/01/2015-13/08/2015 tarihleri arasında büro personeli olarak çalıştığını, davacı ile belediye başkanı arasındaki parti içi çekişmeler sonucu davacının iş tanımının tamamen değiştirildiğini ve büro personeli olarak görev yapan davacının öncelikle iş akdinin sonlandırılmadan yaklaşık üç ay önce zabıta müdürlüğünde bağlı zabıta personeli olarak sonrasında da temizlik işleri müdürlüğüne bağlı süpürge işçiliğine yönlendirildiğini, bu değişikliklerin yazılı olarak bildirilmediğini, daha sonrada iş akdinin feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitini, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazlarının bulunduğunu, davacının belediyenin çalışanı olmadığını diğer davalı şirketlerin çalışanı olduğunu, davacının çalıştığı süre zarfı boyunca çalışma ortamında huzursuzluk yarattığı ve işe geç geldiği, çalışma saatlerine uymadığının bilindiğini, davacının bütün alacaklarında diğer davalıların sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... İnşaat şirketi cevap dilekçesinde; davacının çalışma süresinin bir yılı doldurmadığından dolayı tazminat ve alacak hak etmediğini, asıl işveren ...Belediyesinin talimatı üzerine davacının işten çıkartıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, “Dosya kapsamı incelendiğinde; davacının davalı belediyeye bağlı taşeron firmada çalıştığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere davacı emir ve talimatları davalı belediyenin personelinden almaktadır. Davacının işten çıkartılması belediye başkanın yazılı talimatı sonrasında olmuştur. Davalı belediyenin güvenlik işini tamamen devretmediği,yapılan ihalenin işçi temini niteliğinde olduğu,en son davacının zabıta olarak dahi çalıştırıldığı dikkate alındığında belediye ile taşeron firma arasında muvazaanın bulunduğu, davacının başlangıçtan beri davalı belediyenin çalışanı olduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafın iddiası olan belirli süreli iş sözleşmesinin bitimi, davacının çalıştığı süre zarfı boyunca çalışma ortamında huzursuzluk yaratması ve işe geç gelerek çalışma saatlerine uymaması hususunda dosyada herhangi bilgi ya da belge dosyada bulunmamakta olup ayrıca fesih bildiriminde fesih gerekçesinin açıkça bildirilmediği görülmüştür. Davalının iş akdini sona erdirme şekil ve gerekçesinin,"feshin son çare olması" ilkesine aykırı olup haklı nedenlere dayanmadığı ve feshin geçersiz olduğu sabit görülmüş olup davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkememizce, davacının davalı aleyhine 2015/668 Esas sayılı dosyası ile açtığı işe iade davasının 2016/642 karar numarası ile kabulüne yönünde verilen kararın davalının temyiz etmesi üzerine karar Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dariresi"nin 30/12/2016 tarih, 2016/260 Esas, 2016/189 Karar sayılı ilamı ile “...Dosya içeriğine göre davacının işvereninin ..., ... San. veTic. Ltd.Şti ile ... İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti"nin oluşturduğu adi ortaklık olduğu, davacı işçinin de dava dilekçesinde davalı olarak ortak girişimi oluşturan ..., ... San. Ve Tic. Ltd.Şti ile ... inşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti Adi Ortaklığı"nı gösterdiği, ilk derece mahkemesince yargılama aşamasında adi ortaklığı oluşturan ... İnş Şti ile Baysan Ltd. şirketlerine ayrı ayrı dava dilekçesi tebliğ edilmiş ise de ..."ne müstakil olarak dava dilekçesinin tebliğ olunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, dava dilekçesinin adi ortaklığı oluşturan şirketlerden ..."ne tebliği ile taraf teşkilinin usulüne uygun olarak sağlanmasından sonra davaya devam olunması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının dava şartına aykırılık nedeniyle HMK"nun 353/1 -a-4 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş...” yönünde HMK"nun 353/1-a 4. Maddesi gereğince kaldırılmasına yönünde karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi"nin kaldırma kararı doğrultusunda davalılardan ..."ne Dava dilekçesi, tensip zaptı, cevap dilekçesi ve Yargıtay ilamı tebliğ edilmiştir. Mahkememiz 11/05/2017 tarihli duruşmada Bölge Adliye Mahkemesi"nin kaldırma kararına istinaden eksik hususlar giderilmiş olmakla iş akdi haksız ve geçersiz olarak feshedilen davacının işe iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılardan ... avukatı ile davalı ...Şirketleri İş Ortaklığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı ... vekili istinaf başvurusunda; “ Davalı Belediyenin işveren olmadığını, muvazaa olgunusun bulunmadığını, davacının çalıştırıldığı işin 5393 sayılı yasanın 67. Maddesine uygun olarak diğer davalı şirketlere verildiğini, davacının belediyedeki işe iadesinin yasaya uygun olmadığını, dinlenen tanıkların beyanlarının gerçeğe uygun olmadığını, davanın reddi gerektiğini” belirtmiştir.
Davalı ...Şirketleri İş Ortaklığı vekili istinaf başvurusunda cevapdaki sebeplere dayanmıştır.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, “Davalı ... belediyesine yazılan 29/06/2018 tarihli müzekkere üzerine davalı ... tarafından gönderilen 23/07/2018 tarihli cevabi yazı ekindeki davacının çalıştırıldığı hizmet alımına ilişkin ihale şartnamesi ve ekindeki teknik şartname içeriğine göre belediye tarafından yapılan hizmet alım sözleşmesinin konusunun personel temini olduğu, davacının davalı belediyenin asıl işinde çalıştırıldığı, bununla birlikte davacının ihale şartnamesi kapsamında olmayan zabıta memuru pozisyonunda dahi çalıştırıldığı, bu durumun dinlenen tanık beyanları ile sabit olduğu, muvazaalı ilişki nedeni ile davacının belediye personeli olduğunun sabit olduğu, asıl işveren tarafından usulüne uygun olarak yapılmış bir feshin bulunmadığı, ilk derece mahkemesi tarafından muvazaanın tespiti ile davacının asıl işveren belediye başkanlığı nezdindeki işine iadesine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yönün bulunmadığı görüldüğünden davalı belediyenin bu yönü kapsayan istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir.” gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvuru talebinin reddine karar verilmiştir.
Davalı ...Şirketleri İş Ortaklığı vekilinin istinaf başvurusu hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı sadece davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H)Gerekçe:
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir (Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2...2 Esas, 2013/1429 Karar).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, Mahkemenin davacının işe iadesine karar vermesi isabetlidir.
Davalılar arasındaki ilişki bakımından ise; Belediye Kanununun 67. maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım vetemizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaçokuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir." denilerek alt işverene verilebilecek işler düzenlenmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı ... tarafından Destek Hizmet Alımı ihalesi ile, "Destek Hizmet alım" işinin alt işverene verilmesinde ilgili kanun maddesine göre bir sakınca bulunmadığı, davalı işyerinde alt işverenliğe bırakılan işlerin Belediye Kanununun 67. maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olduğu, tanık beyanlarından da davacının park ve bahçeler müdürlüğünde işçi olarak çalıştığı, asıl işverenin kamudan doğan sorumluluğu sebebi ile denetim görevini yapması ve denetim görevi kapsamında sözleşmenin feshi ile ilgili bildirimde bulunmasının muvazaayı göstermediği anlaşılmakla davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının alt işverenliğe iade edilip mali haklardan davalıların birlikte sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası"nın 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
I) SONUÇ:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.İlk Derece Mahkemesi"nin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren ... Şti.,...Ltd. Şti. şirketlerdeki İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı şirketler tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iadesine için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin TESPİTİNE,
5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2,725,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar-ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
7- Davacının yaptığı toplam 354,50 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı ...’ye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 21.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.