Danıştay 10. Daire 2019/6746 Esas 2021/1751 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6746
Karar No : 2021/1751

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Iğdır ili … ilçesinde briket imalathanesinde işçi olarak çalışan davacının 09/06/2012 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonucunda tedavi amacıyla Tuzluca Devlet Hastanesi, Iğdır Devlet Hastanesi, Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesinde yapılan tıbbi müdahalelerde ve hastanelere sevki sırasında gecikmeler nedeniyle hizmet kusuru işlenmesi sonucunda bir kolunu kaybetmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 500.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosya kapsamında … Üniversitesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nca hazırlanan 27/04/2015 tarihli raporda; davalı idare tarafından olaya zamanında müdahale edildiği, Tuzluca Devlet Hastanesi'nde, Iğdır Devlet Hastanesi'nde ve Dicle Üniversitesi'nde yapılan tıbbi müdahalelerde eksiklik, geç müdahale ya da yanlış teşhisin söz konusu olmadığı, hastaneler arası sevk gerçekleştirilirken gecikme olup olmadığı konusunda mevcut belgelerden bir kanaate varılamadığı sağ dirsek amputasyon nedeniyle vücut genel çalışma gücünden %76 oranında kaybettiği, bu durumun yapılan tedavi ve operasyondan kaynaklanmadığı, kopan uzvun yerine dikilmesinin ardından dolaşım sağlanamadığından tekrar çıkarılmasının tıbbi müdahale hatası olmadığı, geçirilen iş kazası ve replantasyon ameliyatının bir komplikasyonu olduğu, iş kazası ile davacının Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesine giriş yapması arasında 7-8 saatlik bir sürenin geçtiği,bu sürenin başarılı replantasyon ameliyatı için yeterli olduğu, davacıya erken müdahale edilmesi durumunda benzer sonuçla karşılaşıp karşılaşılmayacağının kesin olarak bilinmesinin tıbben mümkün olmadığı, daha erken müdahele edilmesi durumunda da yapılan replantasyon ameliyatının başarı şansının artabileceği gibi yine benzer sorun ve komplikasyonlarla karşılaşılabilineceği belirtildiğinden, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, idarenin yapmış olduğu yanlış tercihler sebebiyle hastaya zamanında müdahale edemediği, bunun sonucunda da kopan kolu gecikmeye bağlı olarak yerine dikilmeye çalışılmasına rağmen başarılı olunamadığı, davalı idarenin ilk müdahaleyi Tuzluca Devlet Hastanesi’nde yaptıktan sonra gereksiz yere yaklaşık 60 km uzaklıktaki Iğdır Devlet Hastanesi’ne sevk etmesinin herhangi bir gerekçesi olmadığı, Iğdır Devlet Hastanesi’nde replantasyon ameliyatını gerçekleştirebilecek donanım bulunmadığı, Tuzluca Devlet Hastanesi ilk müdahalede bulunduktan sonra replantasyon ameliyatını gerçekleştirecek tam donanımlı hastaneye sevk işlemini gerçekleştirmesi gerekirken Ankara ve İstanbul gibi, bunun yerine Iğdır Devlet Hastanesi’ne sevk edilmesinin ciddi bir zaman kaybı yaşattığı, Iğdır Devlet Hastanesi’ne getirilen daha sonra saatlerce sevk edilecek hastanenin bulunması için burada bekletildiği, idarenin hava uçak ambulansı yerine hava helikopter ambulansı ile sevk işlemini yapsa idi, hava helikopter ambulansı Iğdır İline iniş yaparak buradan hastayı alıp Diyarbakır’a direkt olarak götürme imkânına sahip olacağı ve tedavi için bu kadar uzun bir zaman dilimi geçmeyeceği, Ambulans Hava Aracı İşletilmesine Dair Esaslar'ın 3.20 maddesinde; "Hastaneler; ambulans helikopter iniş/kalkış pisti yaptırmak için İl Sağlık Müdürlüğü aracılığıyla alacağı Bakanlık oluru neticesinde, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü ile gerekli prosedürleri tamamlar.” hükmünün yer aldığı, söz konusu maddeye göre devlet hastaneleri hava ambulans araçlarının iniş/kalkış pistlerinin yapılmamasından sorumlu tutulduğu, idarenin yükümlüğünü yerine getirmeyerek helikopter iniş/kalkış pisti inşa etmemiş olsa dahi, helikopterin uçaklardan farklı olarak iniş/kalkış pisti haricindeki uygun yerlere iniş yapabilme imkanı bulunduğu, Iğdır İlinde özellikle askeri kışlalarda helikopterin iniş yapabileceği yerler bulunduğu, 27/04/2015 tarihli bilirkişi raporunda da, erken müdahale edilmesi durumunda ameliyatın başarı şansının artabileceğinin ifade edildiği, replantasyonda başarı faktörlerinden en önemlisi hasta ve kopan parçanın replantasyon merkezine en kısa ve en uygun şekilde gönderilmesi olduğu, tüm ciddi vücut yaralanmalarında olduğu gibi tamamıyla kopmuş veya hasta ile bağlantısı kalmamış uzuvların tekrar yerine dikilip canlılığının tekrar kazandırılması işleminde de erken cerrahi müdahalenin önemli olduğu, replantasyonla parçanın tutma şansı erken müdahale ile doğru orantılıdır olduğu, raporda da belirtildiği üzere erken müdahale halinde dahi replantasyonun başarılı olup olmayacağının kesin olarak bilinmesi tıbben mümkün olmasa da, sağlık kuruluşları tarafından gerçekleştirilen tüm cerrahi işlemlerde aslolan hastaların ivedi bir şekilde sağlık kuruluşuna nakledilerek hastaya erken müdahale edilmesi olduğu, bilirkişi raporunda daha çok müvekkile yapılan tedavilere ilişkin bir değerlendirmede bulunmuş ise de, davalı idare aleyhinde açılan tazminat davası ilgili sağlık kuruluşlarına gecikmeli sevk işlemine ilişkin olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Adli Tıp Üst Kurulu'ndan alınacak rapor neticesinde hizmet kusurunun olup, olmadığının değerlendirilmesi akabinde varılacak neticeye göre karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. " hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, toplam 500.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden maktu olarak 750,00 TL vekâlet ücretinin, reddedilen maddi tazminat yönünden ise nispi olarak hesaplanan 33.400,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda ise, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacılar açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacıların dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, tamamı reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmasız işler için maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 33.400,00 TL avukatlık ücretinin" ibaresinin "Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat yönünden belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
1. Davacıların reddedilen maddi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 33.400,00 TL vekalet ücretinin" ibaresinin "Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat yönünden maktu olarak duruşmasız işler için belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımları yönünden oy birliğiyle, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY:
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının maddi tazminat isteminin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.