Danıştay 10. Daire 2019/6926 Esas 2021/1746 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6926
Karar No : 2021/1746

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …'a velayeten, kendi adlarına asaleten
…, …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ameliyat geçiren ...'ın vücudunda yabancı madde unutulduğu, operasyon sırasında unutulan bu madde neticesinde akciğerinin büyük bir kısmının hasar gördüğü, tedavi sürecinin uzadığı, tekrar ameliyat edilmesi gerektiği, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ... için 50.000,00 TL manevi, 20.000,00 TL maddi, annesi … için 25.000,00 TL manevi, 5.000,00 TL maddi, babası … için 25.000,00 TL manevi, 5.000,00 TL maddi, toplam 100.000,00 TL manevi, 30.000,00 TL maddi tazminatın olay (28/07/2010) tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 20/10/2014 tarihli raporda; “....tespit edilen spancın (gazlı bez) 28/07/2010 tarihinde İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan ameliyatta unutulduğunun anlaşıldığı, olayda hastanın ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulduğu, gazlı bez sayımını düzgün yapmayan ameliyat hemşiresinin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyattan sorumlu cerrahların ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının bir eksiklik olduğu” yolunda görüşe yer verildiği, İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı Engelli Sağlık Kurulu Raporu'nda; "hastanın sol hemitoraksında volüm kaybı mevcut olduğu, engel oranının ise %40 olduğu"nun belirtilmesi akabinde, ...'ın %40 maluliyet oranı esas alınarak yaptırılan hesap bilirkişisi incelemesi neticesinde ilgilinin olay nedeniyle hayatını kaybetmediği, kısmi işgöremez duruma geldiği, anne ve babasının ölenin desteğinden mahrum kalma gibi bir durumlarının söz konusu olmadığından … ve … için maddi tazminat hesaplanmadığı, ...'ın ise %40 iş gücü kaybı nedeniyle maddi zararının olduğu, ...'ın 286.584,20 TL maddi tazminat talebinin kabulüne, … ve …'ın maddi tazminat taleplerinin reddine, anne … için 25.000,00 TL, baba … için 25.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL olmak üzere 100.000,00 TL manevi tazminat talebinin kabulüne, toplam 386.584,20 TL tazminatın dava tarihi olan 02/05/2013 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, vekâlet ücretinin toplam tazminat üzerinden hesaplandığı maddi için ayrı, manevi için ayrı hesaplanması gerektiği, faiz başlangıcı tarihi olarak haksız fiil tarihi ya da idareye başvuru tarihi esas alınması gerekirken hatalı olarak dava tarihinin esas alındığı, maddi tazminat talebinin kısmen reddi gerekçesinin yerinde olmadığı, çocuğun akciğerinin birinin söndüğünden ek besin ve gıda takviyeleri alındığı, giderlerin tedavi süreciyle doğrudan bağlantılı olduğu, kararın redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, harçtan muaf olunduğundan aleyhlerine harca hükmedilemeyeceğinden, harçlara ilişkin kısmın bozulması gerektiği, nispi harca ilişkin olarak eksik kısmın davacılara tamamlatıldığı sonradan yargılama giderleri içerisinde alınıp davacıya verilmesinin hukuka uygun olmadığıi manevi tazminatın sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde hükmedildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare ve müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1997 doğumlu, olay anında 13 yaşında olan davacı ...'ın 13/02/2010 tarihinde 5 aydır geçmeyen öksürük ve kanlı balgam şikayetiyle Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne başvurduğu, yüksek rezolusyonlu Akciğer BT raporunda, "sol akciğer alt lobda atelektazi pnömoni(zatürre) ayrımı net ayrılamayan konsolidasyon, bu alanda kuşkulu erime alanı ve çevresinde retikulonodüler infitrasyon alanı görüldüğü, görünüm öncelikle tüberküloz lehine düşünüldüğü fakat olası kitle ayrımının net yapılamadığının belirtildiği, bronkoskopi önerildiği, hastaya pnömoni(zatürre) teşhisiyle antibiyotik tedavisine başlanıldığı, üç gün üst üste bakılan balgamda kist hidatik serolojisinin 1/169 saptandığı, kontrol akciğer grafisinde sol retrokardiyak bölgede kist ile uyumlu görünüm saptandığı, çocuk cerrahisi servisi ile konsülte edildiği, kist hidatik teşhisi konulduğu, albendazol tedavisi sonrası çocuk cerrahisi servisine yatışının uygun görüldüğü, durumu ve beslenmesi iyi olan hastanın önerilerle 22/02/2010 tarihinde taburcu edildiği, şikayetleri geçmeyen hastanın 28/02/2010 tarihinde tekrar çocuk cerrahisi servisine yatırıldığı, akciğer kist hidatik serolojisi pozitif gelen hastanın ileri tetkik amacıyla yatırıldığı, akciğer absesi olduğu değerlendirilerek antibiyotik tedavisine başlandığı, 01/03/2010 tarihinde taburcu edildiği,
Takip ve tedavisi devam ederken İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 28/07/2010 tarihinde ilgili sol akciğerden Op.Dr. … ve Dr…. tarafından ameliyat edildiği,
Ameliyat sonrasında hastanın şikayetlerinin geçmediği, İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10/10/2011 tarihinde çekilen akciğer BT raporunda; "sol akciğer inferior linguler segmentte ve alt lobda volume kaybına yol açan içerisinde bronşektazik değişikliklerin gözlendiği fibrotik görünüm, sol akciğerde alt lob posterobazal segmentte de içerisinde tel şeklinde görünümün izlendiği, yaklaşık 3,5x3 cm boyutunda içerisinde yer yer düşük dansiteli alanlar izlenen kitlesel görünüm olduğu"nun belirtildiği, hastaya akciğer enfeksiyonu teşhisiyle antibiyotik tedavisi uygulandığı,
13/01/2012 tarihinde İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çekilen akciğer BT raporunda; "sol akciğer alt lob posterobazal segmentinde içerisinde geçirilmiş operasyona ait olduğu düşünülen metalik dansiteler izlenen nispeten düzgün kontürlü, 53 mm çaplı nonhomojen dansite, söz konusu lezyonun anteriorunda alt lob anterobazal segmentte sekel fibroatelektatik değişiklik, tariflenen kitlesel lezyon plevraya yer yer uzanım gösterdiği, bu alanda kalınlığı 5 mm'yi aşmayan plevral kalınlaşmalar izlendiği"nin belirtildiği,
İzmir Dr.Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 17/04/2012 tarihinde çekilen Toraks BT raporunda; "sol akciğer alt lob düzeyinde içinde hava bronkamı izlenen parankimal konsolidasyon, konsolidasyon içerisinde kalsifik dansiteler, nefes artefaktı olduğu için net ayırt edilemediği"nin belirtildiği, hastanın pnömoni(zatürre) ön teşhisiyle 17/04/2012 tarihinde Dr.Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine yatırıldığı, antibiyotik tedavisine başlandığı, balgam kültüründe üreme olmadığı, yapılan bronkoskopide özellikle alt lob bronşundan koyu kıvamlı ve bol miktarda sekresyonların aspire edildiği, bronş sistemlerin hiperemik, kanamalı, pürülan gözlendiği, patolojik inceleme benign bronş aspirasyonu, bening fırça sitolojisi, sol alt lob sitolojik bulgular enfeksiyon lehine yorumlandığı, mantar kültüründe candida albicans üremesinin olduğu, kontaminasyon olarak düşünüldüğü, takiplerde kliniği iyi olan hastanın ayakta tedavi edilmek üzere 04/05/2012 tarihinde taburcu edildiği,
28/07/2010 tarihinde yapılan ameliyata rağmen, hastanın öksürük ve kanlı balgam şikayetleri devam ettiğinden Dr.Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 28/05/2012 tarihinde yeniden toraks BT çekildiği ve 25/04/2012 tarihli BT ile kıyaslandığında; "sol akciğer alt lobda içinde hava bronkamı izlenen parankimal konsolidasyon, bronşektazik değişiklik ve kaviter değişiklik olduğu, bu düzeyde parankim içinde kalsifik dansiteler izlendiği, parankimal infitratif değişikliklerde gerileme saptandığı"nın belirtildiği, hastanın tekrardan operasyon amaçlı yatırıldığı,
31/05/2012 tarihinde yapılan ikinci operasyon sonrası düzenlenen raporda; "6.interkostal aralıktan toraksa girildiği, akciğerin özellikle alt lobun göğüs ön duvarı ve diyaframa ile yoğun yapışıklıklar gösterdiği, künt ve keskin diseksiyonla diseke edilerek serbestleştirildiği, akciğer üzerindeki visseral fibrin kabuğun dekortikasyonu ve ekspansiyonu sonrasında yapılan eksplorasyonda alt lobun ekspanse olmadığı, tamamıyla hepatize görünümde, harap olmuş, fibrosis ile volüm kaybetmiş olduğunun görüldüğü, alt lob parankim içinde posterolateral, posterior sinüse doğru yerleşmiş yaklaşık 3x4 cm ebatlarında nispeten düzenli sınırlı kitlesel bir oluşum ve oluşumun plevral aralığa uzanan gazlı bez görünümünde radyolojik işaret şeritleri olan yabancı cisim saptandığı, yabancı cisim çıkarıldığında parankim içinde abseleşmiş yaklaşık 5x4 ebatlarında kaviter lezyon ve bu lezyona açılan biri 4-5 mm çapında olmak üzere açık bronş fistül ağızları ve drene olan püy izlendiği, alt lob parankimin harabiyeti, ileri derecede frajil yapısı, geniş abseleşmiş kaviter oluşum ve enfekte zemindeki fistülizasyonlar göz önüne alınarak harap olmuş alt lobun rezeksiyonuna (alınmasına) karar verildiği, bu amaçla ...alt lobun alındığı....." hususlarının belirtildiği, operasyon notunda ameliyatla girilen sol akciğerin et kıvamında olduğu şişmediği, ameliyat sonrası şiştiğinin görüldüğü hususunun yer aldığı,
İzmir Dr.Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin ikinci ameliyat sonrası akciğerden alınan parçaların incelenmesi neticesinde düzenlenen 31/05/2012 tarihli patoloji raporunda; "nonspesifik plörit, parietal plevra, dekortikasyon materyali, amfizematöz değişiklikler, lingula,...yabancı cisim (spanç), (5x4x3 cm boyutunda kanamalı tampon materyali), eksizyonel biyopsi materyali)..." olduğunun belirtildiği,
Tüm bu hususlar akabinde, ...'ın 28/07/2010 tarihinde yapılan ameliyatında vücudunda yabancı madde (gazlı bez-spanç) unutulduğu, operasyon sırasında unutulan bu madde neticesinde akciğerinin büyük bir kısmının hasar gördüğü, tedavi sürecinin uzadığı, tekrar ameliyat edilmesi gerektiği, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davacılardan ... için 50.000,00 TL manevi, 20.000,00 TL maddi, annesi …için 25.000,00 TL manevi, 5.000,00 TL maddi, babası … için 25.000,00 TL manevi, 5.000,00 TL maddi, toplam 100.000,00 TL manevi, 30.000,00 TL maddi tazminatın 28/07/2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle 07/02/2013 tarihli dilekçeyle Sağlık Bakanlığı'na başvurulduğu, istemin zımnen reddi üzerine 02/05/2013 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalar olduğundan, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. Öte yandan bu tür davalarda zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür. Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasının incelenmesinden, beş aydır geçmeyen öksürük ve kanlı balgam şikayetiyle Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuran hastanın yüksek rezolusyonlu Akciğer BT raporunu incelendiğinde, "sol akciğer alt lobda atelektazi pnömoni(zatürre) ayrımı net ayrılamayan konsolidasyon, bu alanda kuşkulu erime alanı ve çevresinde retikulonodüler infitrasyon alanı görüldüğü, görünüm öncelikle tüberküloz lehine düşünüldüğü fakat olası bir kitle ayrımının net yapılamadığı"nın belirtildiği, hastaya pnömoni(zatürre) teşhisiyle antibiyotik tedavisine başlanıldığı ve üç gün üstüste bakılan balgamda kist hidatik serolojisinin 1/169 saptandığı, kontrol akciğer grafisinde sol retrokardiyak bölgede kist ile uyumlu görünüm saptandığı, çocuk cerrahisi servisi ile konsülte edildiği, kist hidatik teşhisi konulduğu, albendazol tedavisi sonrası çocuk cerrahisi servisine yatışının uygun görüldüğü, hastanın 28/02/2010 tarihinde çocuk cerrahisi servisine yatırıldığı, akciğer kist hidatik serolojisi pozitif gelen hastanın 26/04/2010-26/05/2010 tarihleri arasında İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi çocuk cerrrahisi servisinde yatırıldığı ve tetkiklerinin tamamlanarak 28/07/2010 tarihinde ameliyat edildiği, bu ameliyat esnasında bir adet gazlı bez(spanç) unutulduğu daha sonra alt lobun bir kısmının alınması akabinde hasta hakkında düzenlenen İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi … tarih ve … sayılı Engelli Sağlık Kurulu Raporunda; "hastanın FMde sol hemitoraksında volüm kaybı mevcut olduğu, hastada orta derecede restriktif kaybı mevcut olduğu, engel oranının ise %40 olduğu"nun belirtildiği görülmektedir
Hastanın ameliyat öncesi de sol akciğerine yönelik yapılan tetkiklerde çekilen bilgisayarlı tomografi raporlarında sol akciğer alt lobda erime alanları, işlev kaybına yönelik açıklamaların yer aldığı, pnömoni(zatürre), kist hidatik yönünde belirlemeler yapıldığı fakat net ayrım yapılamadığından ameliyat kararı alındığı, çocuğun solunum fonksiyon testlerinde de iyi sonuçlar çıkmadığından akciğerde belirli bir araz olduğu, bu durumun ameliyatla düzetilmeye çalışıldığından 28/07/2010 tarihli ameliyat kararının alındığı, ameliyat ile hastalığın tedavi edilmesi amaçlanırken ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması akabinde çocuktaki arazların geçmediği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda dosyadaki eksik olan hususların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Öncelikle her ne kadar kişiye yapılan ameliyat esnasında ameliyat edilen bölgede (sol akciğerde) gazlı bez(spanç) unutulması hizmet kusuru olsa da öncelikle hastada ameliyat esnasında sargı bezi unutulmamış olsaydı ameliyat öncesi var olan bu durumun sol akciğer alt lobuna etkisinin ne oranda olacağı, alt lobun alınması sonucunun doğup doğmayacağı, sargı bezi unutulmasının davacıdaki durumu ne oranda etkilediği, alt lobun işlev kaybına etkisi, sargı bezi unutulmamış olsaydı söz konusu ameliyat sonrası davacının iş gücü kaybı oranının ne olacağı, sargı bezi unutulmasının bu orana ek bir katkısının olup olmadığı, sol akciğer alt lobun alınmasının unutulan sargı bezinden mi kaynaklandığı, yoksa davacıdaki mevcut rahatsızlığın zaten bu sonucu doğurup doğurmayacağı hususlarının dosyadaki bilirkişi raporlarında açıklanmadığından hükme esas alınmaya elverişli olmadığı görülmektedir.
Bu durumda söz konusu eksikliklerin Mahkemece ihtisas daireleri yerine geniş katılımlı olan Adli Tıp Üst Kurulu'ndan alınacak rapor ile giderilmesi, ayrıca kişideki maluliyet oranınına ilişkin olarak da Adli Tıp Kurulu'ndan sargı bezi unutulmaması halinde iş gücü kaybı oranının ne olacağı ile sargı bezi unutulmasının iş gücü kaybını ne oranda arttığına yönelik maluliyet oranını belirten rapor alındıktan sonra karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği kurala bağlanmıştır. Anılan Kanun'un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Aktarılan Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve bilirkişi ücreti, posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, İdare Mahkemesi'nce kabul edilen tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi harcın yargılama giderlerine dahil edilerek haklılık oranına göre taraflara yükletilmesi suretiyle hüküm kurulmasında yasal isabet görülmediğinden nispi karar harcının diğer yargılama giderleri dışında tutularak karar verilmesi gerekmektedir. Yeniden verilecek kararda bu hususun da dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde ise adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Buna göre, davacılar tarafından dava açılmadan önce, 07/02/2013 tarihli dilekçeyle Sağlık Bakanlığı'na başvurulduğu, istemin zımnen reddi üzerine 02/05/2013 tarihinde dava açıldığı, idarenin temerrüde düştüğü tarihin başvuru tarihi olan 07/02/2013 tarihli dilekçenin idarenin kayıtlarına girdiği tarih olduğu, dava dilekçesinde, talep edilen miktar açısından dilekçenin idarenin kaydına girdiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiğinden söz konusu tarihinde dosyada araştırılarak karar verilmesi gerektiği, öte yandan davacıların miktar arttırım dilekçesinin 04/03/2016 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği, arttrılan miktar açısından ise miktar arttırım dilekçesinin idareye tebliğ edildiği tarihte idarenin temerrüde düşeceği, arttırılan tazminat miktarı açısından faize bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken Mahkeme tarafından dava dilekçesinde istenilen tazminat miktarı ve arttırılan tazminat miktarı açısından faizin başlangıç tarihi olarak ayrım yapılmadan dava tarihinin esas alınmasında hukuki isabet olmadığı gibi tazminat istemli açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi durumunda, reddedilen maddi ve manevi tazminat açısından ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken (reddedilen manevi tazminat miktarına ilişkin vekalet ücreti bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10.maddenin 2.fıkrasına, reddedilen maddi tazminat miktarına ilişkin olarak vekalet ücreti açısından 13. maddenin 3. fıkrasına göre belirlenecek) maddi ve manevi tazminat miktarının toplamı üzerinden vekâlet ücretine hükmedilmesinde de hukuki isabet görülmemiştir. Yeniden verilecek kararda davacılar tarafından nispi olarak hesaplanan vekalet ücretinin hatalı hesaplandığı iddiası da değerlendirilmek suretiyle belirtilen hususların da yeniden verilecek kararda dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, maluliyet oranı, zarar ve tazminat miktarının tespitini teminen tarafların temyiz istemlerinin kabulü ile, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler yönünden hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde esas yönünden ve faizin başlangıç tarihi yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden; çocuğun sol akciğerinde mevcut olan rahatsızlığından dolayı uzun süredir geçmeyen öksürük ve kanlı balgam şikayeti bulunduğu, söz konusu şikayetlerle İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne başvurulduğu, burda yapılan tetkik ve tahliller neticesinde akciğerdeki sıkıntılar için ameliyat kararı alındığı ve 28/07/2010 tarihinde çocuğun ameliyat edildiği, ameliyattan sonra şikayetlerin geçmemesi ve akabinde 28/05/2012 tarihinde çekilen Akciğer BT'sinde ameliyat edilen bölgede şüpheli alanlar izlendiğinden 31/05/2012 tarihinde ikinci kez aynı bölgeden ameliyat edildiği, 31/05/2012 tarihinde yapılan operasyon sonrası düzenlenen raporda "..alt lobun ekspanse olmadığı, tamamıyla hepatize görünümde, harap olmuş, fibrosis ile volüm kaybetmiş olduğunun görüldüğü, alt lob parankim içinde posterolateral, posterior sinüse doğru yerleşmiş yaklaşık 3x4 cm ebatlarında nispeten düzenli sınırlı kitlesel bir oluşum ve oluşumun plevral aralığa uzanan gazlı bez görünümünde radyolojik işaret şeritleri olan yabancı cisim saptandığı, yabancı cisim çıkarıldığında parankim içinde abseleşmiş yaklaşık 5x4 ebatlarında kaviter lezyon ve bu lezyona açılan biri 4-5 mm çapında olmak üzere açık bronş fistül ağızları ve drene olan püy izlendiği, alt lob parankimin harabiyeti, ileri derecede frajil yapısı, geniş abseleşmiş kaviter oluşum ve enfekte zemindeki fistülizasyonlar göz önüne alınarak harap olmuş alt lobun rezeksiyonuna (alınmasına) karar verildiği, bu amaçla ...alt lobun alındığı..." hususlarının belirtildiği; 31/05/2012 tarihli patoloji raporunda da "...yabancı cisim (spanç), (5x4x3 cm boyutunda kanamalı tampon materyali), eksizyonel biyopsi materyali)..." olduğunun belirtildiği, davacılar tarafından söz konusu süreçte idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle tazminat talepli açılan davada, İdare Mahkemesi'nce alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile, tespit edilen spancın (gazlı bez) 28/07/2010 tarihinde İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan ameliyatta unutulduğunun anlaşıldığı, olayda hastanın ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulduğu, gazlı bez sayımını düzgün yapmayan ameliyat hemşiresinin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyattan sorumlu cerrahların ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının bir eksiklik olduğunun vurgulandığı, sağlık kurulu raporu ile ...'ın %40 maluliyet oranı belirlenmesi akabinde yaptırılan hesap bilirkişisi incelemesi neticesinde ...'ın olay nedeniyle hayatını kaybetmediği, kısmi işgöremez duruma geldiği, anne ve babasının ölenin desteğinden mahrum kalma gibi bir durumlarının söz konusu olmadığından … ve … için maddi tazminat hesaplanmadığı, ...'ın ise %40 iş gücü kaybı nedeniyle maddi zararının olduğundan 286.584,20 TL maddi tazminat talebinin kabulüne, anne … için 25.000,00 TL, baba … için 25.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL olmak üzere 100.000,00 TL manevi tazminat talebinin kabulüne, toplam 386.584,20 TL tazminatın dava tarihi olan 02/05/2013 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının hem idarenin kusuru hemde ilgilinin zararının tespiti yönünden hukuka uygun olduğu fakat Mahkeme kararının sonuç kısmında, hükmedilen toplam 386.584,20 TL maddi ve manevi tazminatın dava tarihi olan 02/05/2013 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, içerisinde nispi karar harcının da bulunduğu 27.722,36 TL yargılama giderinden davada haklılık oranına göre 722,36 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 27.000,00 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca (hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden toplam) hesaplanan 24.645,00 TL vekâlet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Faiz yönünden yapılan incelemede idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde ise adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Durum böyle olunca, hükmedilen maddi tazminat miktarına idareye yapılan başvurunun idarenin kayıtlarına girdiği tarihten, bu tespit edilemiyorsa başvuru tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken Mahkeme kararında dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde yasal isabet bulunmadığı, öte yandan konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcının davada haklı çıkan taraf lehine hükmedilen tazminat miktarı üzerinden hesaplandığı için nispi karar harcı dışındaki harç, posta gideri ve bilirkişi ücretinin haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idareye yükletilmesi gerektiği, Mahkeme kararında ise nispi karar harcının yargılama giderleri içerisinde değerlendirilmek suretiyle haklılık oranına göre paylaştırılmasında ve tazminat istemli açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi durumunda, reddedilen maddi ve manevi tazminat açısından reddedilen ve kabul edilen kısımlar için ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maddi ve manevi tazminat miktarının toplamı üzerinden vekâlet ücretine hükmedilmesinde de hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle Mahkeme kararı esas yönünden hukuka uygun olmakla, kararın faiz, harç ve vekâlet ücreti yönünden düzeltilmesi gerektiği ve Mahkeme kararının düzeltilerek onanması oyu ile Daire kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
Dava konusu olayda, davacı tarafından hükmedilen tazminata işletilecek faiz açısından olay tarihinin esas alınması isteminde bulunulduğu, Mahkeme tarafından hükmedilen tazminat miktarına işletilen faizde dava tarihinin esas alındığı görülmektedir. Dava dilekçesi ile talep edilen maddi ve manevi tazminat miktarı ve miktar arttırım dilekçesi ile arttırılan maddi tazminat miktarı için de işleyecek yasal faiz açısından idareye yapılan ilk başvuru tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sadece yasal faiz başlangıcı yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.