MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 18.06.2009 tarih 2009/7838 - 2009/10234 sayılı bozma kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, hükme esas alınan uzman orman ve fenni bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın 1948 yılında yapılan orman kadastro çalışmasında orman sınırları dışında kaldığı, daha sonra yapılan 1976, 1984, 1995 tarihlerindeki orman kadastro çalışmalarında ise 2/B madde uygulamasına konu olmadığı açıklanarak taşınmazın 1948 tahdit hattına göre konumunu gösteren kroki sunmuştur.ancak dosya içinde bulunan 1948 yılına ilişkin 2278, 2279 ve 2280 nolu orman tahdit hattı ile 1976 ve 1995 yıllarındaki aynı noktaları içeren orman tahdit hattı açı ve mesafe olarak farklı olduğu halde bilirkişilerce bu husus üzerinde durulmadığı gibi 1948 tahdit hattı olarak çizdikleri hattın 1948 tarihindeki orman tahdit hattına da benzemediği anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı gerçek kişi Hazine adına bağ niteliği ile tapuda kayıtlı olan taşınmazın aslında kendisine eşi ...’tan kaldığı iddiası ile bu davayı açtığına göre taşınmazın eski ve yeni tarihli resmi belgelerdeki konumu, tasarruf çizgilerinin bulunup bulunmadığı hususlarında da araştırma yapılması gerekmektedir. Mahallinde dinlenen tanık ve yerel bilirkişiler çekişmeli taşınmazın muris ...’tan kaldığını açıklamış iseler de taksim edilip edilmediği, diğer mirasçıların haklarının bulunup bulunmadığı hususlarında açıklama yapmamışlardır.
Bu nedenle; mahkemece, öncelikle yörede 1948, 1976 ve 1995 tarihlerinde yapılan orman kadastro çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma tutanakları, iş bitirme ve askı ilan tutanakları ile her bir çalışmaya ilişkin orman tahdit haritalarının ilgili yerlerden getirtilmesi, daha sonra ise önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından
yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.
Mahkemece çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, aracılığı ile uygulanmadığı gibi, çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanaklarının getirtilerek uygulanmadığı da gözlenmiştir.
Bu nedenlerle; yörede 2004 yılında yapılarak kesinleşen genel arazi kadastrosuna ilişkin ve çekişmeli taşınmazın içinde yer aldığı kadastro paftasının onaylı örneği ile, dava konusu yere en yakın kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanakları ile tutanakları kesinleşmiş ise edinme nedeni ve tarihinin yazılı olduğu tapu kayıtları Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden getirtilerek dosyaya eklenmelidir
Çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan Orman araştırması sonucunda daya konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı
takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taksim yapılıp yapılmadığı yapılmış ise ne şekilde paylaşıldığı sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerektiği ”gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulü ile 101 ada 39 parselin tapu kaydının iptaliyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1949 yılında 3116 sayılı yasa hükümlerine göre orman kadastrosu, 1976 ve 1984 yıllarında aplikasyon, 2 madde ve 2/B madde 1995 yılında 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre aplikasyon ve 2/B madde uygulaması yapılmıştır. Yörede 1976 yılında yapılan aplikasyon ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması Danıştay kararı ile iptal edilmiştir.
Çekişmeli taşınmaz kadastro mahkemesinin 2004/74-17 sayılı kararıyla tapuya tebcil edilmiş ise de; bu dava dosyasında davacının taraf olmadığı ve tespit meliki olarak gözüken Hüseyin Karacam’ın taşınmazı kullanmadığını bildirerek davaya kabul ettiği ve bunun üzerine çekişmeli taşınmazın hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş olduğu anlaşıldığından Kadastro mahkemesinin 2004/74-17 sayılı kararı davacı yönünden kesin hüküm oluşturmamakla beraber çekişmeli dosyada mevcut orman bilirkişiler tarafından düzenlenen 15.04.2011 tarihli rapor ile rapora ekli taşınmazın memleket haritası ve tehdit haritalarına göre konumunu gösterir krokili incelendiğinde çekişmeli 39 parselin bir kısmının yörede 3166 sayılı Yasa hükümleri gereğince 1948 yılında yapılan orman tahdidine göre tahdit sınırları içinde kalan ve orman sayılan yerlerden olduğu; daha sonra yörede 1976 ve 1984 yıllarında aplikasyon, 2 md ve 2/B madde uygulamaları sırasında 3116 sayılı Yasa gereğince yapılan orman sınır hattının değiştirildiği ve değiştirilen bu hatta göre ise taşınmazın orman sınırları dışında bırakılan alanda kaldığı anlaşılmaktadır.
Yörede 1949 yılından sonra yapılan çalışmaların sadece aplikasyon uygulaması olduğu ve yapılan aplikasyon uygulaması ile kesinleşmiş orman tahdit hattının değiştirilemeyeceği ve bu çalışma ile düzenlenen aplikasyon haritasının hukuki geçerliliğinin olmadığı gözönüne alınarak dava dosyası keşif sırasında dinlenen orman bilirkişiler ile fenni bilirkişiye verilerek çekişmeli taşınmazın 1949 yılında 3116 sayılı Yasa hükümleri gereğince yapılan orman tahdidine göre tahdit içinde kalan ve tahdit dışında kalan kısımları belirleyecek şekilde ek rapor alınmalıdır. Bu şekilde çekişmeli taşınmazın orman tahdidi sınırları içinde kalan kısımları ile orman tahdit sınırları dışında kalan kısımları belirlendikten sonra; orman tahdit sınırları içinde kalan kısım orman sayılan yerlerden olup zilyetlikle kazanılması mümkün olmadığından bu kısma yönelik davanın reddine, orman tahdit sınırları dışında kalan kısım yönünden ise davacı yararına zilyetlikle mülk edinme şartlarının oluştuğu dosya kapsamından anlaşıldığından bu kısma yönelik davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 20/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi.