19. HUKUK DAİRESİ
YARGITAY KARARI
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalıya ... 25. İcra Müdürlüğü 2013/18485 E. sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının 17/07/2013 tarihinde itiraz ettiğini, dava konusu alacağın miktarına ve döviz kuru tarihine ve faiz türüne itiraz edildiğini, takip konusu alacağın ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/2 E. ve 2010/900 K. sayılı alacak davasına ilişkin ilamının gerekçe bölümünde fazladan 8.839,00 USD tahsilat yapıldığı gerekçesiyle, ancak kısmi talep gereği 3.639,71 USD karşılığı 5.676,00 TL" nin temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiğini, kararın Yargıtay tarafından onandığını ileri sürerek ilamda tahsiline karar verilen miktarın dışında kalan alacak için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20" den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, takibin zamanaşımına uğradığını, ilama dayalı denilen takibin ilamsız takip yoluyla yapıldığını, talep konusu alacağın mahkeme kararıyla hüküm altına alınmadığını, asıl alacak miktarı 5.200 USD karşılığı, 10.025,08 TL olarak belirtildiğini ancak bu miktarın doğru olmadığını, mahkeme tarafından yapılan maddi hatadan yararlanarak davalıdan fazla tahsil etme çabasında olunduğunu, icra takibinde döviz kurunun takip tarihindeki kur olduğunu, döviz kuru dava konusu işlem tarihine göre belirlenmesi gerektiğini, icra takibine avans faizi işletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, davanın reddiyle % 20 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, 02/05/2012 tarihi itibariyle davacı şirketin tasfiye sonucu sicil kaydının terkin edilmiş bulunduğu, taraf ehliyetinin HMK." nın 114/1-d maddesi uyarınca dava şartlarından olduğu, şirket tüzel kişiliğinin ve taraf ehliyetinin ancak ticaret sicilinde kaydının faal olarak devam ediyor olması durumunda mümkün olacağı, sicil kaydı ticaret sicilinden terkin olan şirketin tüzel kişiliği de sona ereceğinden taraf ehliyetini yitireceği, dava tarihi itibariyle ticaret sicilden terkin edilen davacının taraf sıfatının da ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın HMK." nın 114/1-d madddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 03/12/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı şirket dava açılmadan önce 02.05.2012 tarihinde ticaret sicilinden terkin edilmiştir. Bu nedenle dava tarihi itibariyle davacı şirketin tüzel kişiliği bulunmamaktadır.
Davacı vekilinin davayı açarken kullandığı vekaletname 03.07.2006 tarihli olup davacının tüzel kişiliğinin sona erdiği 02.05.2012 tarihinde bu vekaletname de hukuki kıymetini kaybetmiştir.
Bu itibarla mahkemece HMK’nın 114/1-f maddesi gereğince vekilin davaya vekalet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle davanın reddi gerekirken mahkemece HMK’nın 141/1-d maddesi gereğince davacının taraf ve dava ehliyetine sahip olmaması nedeniyle reddedilmesi ret sebeplerinin önceliği yönünden doğru olmamıştır.
Ancak mahkeme kararını temyiz eden davacı vekilinin davaya vekalet ehliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle vekilin temyiz talebinin reddi gerekirken temyiz talebinin esastan incelenerek yerel mahkemenin kararının onanması doğru olmamıştır.
Bu itibarla saygıdeğer çoğunluğun bu kararına muhalifim. 03.02.2018