Danıştay 3. Daire 2019/783 Esas 2021/1922 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/783
Karar No : 2021/1922

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ: Av. …
2- (DAVACI) …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen …Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle 2012 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının, POS cihazlarını kullanarak tefecilik faaliyetinde bulunduğu hususu hakkındaki vergi tekniği raporuyla saptamalar ve POS cihazıyla işlem yapan kişilerin ifadeleriyle ortaya konulduğundan hesaplanan komisyon geliri üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı, yasalara aykırı bir şekilde yürütülen ikrazatçılık faaliyeti dolayısıyla belge basım izni alınması ve fatura bastırılması mümkün olmadığından fatura düzenlenmesi zorunluğundan da söz edilemeyeceği dolayısıyla kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ile özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, tefecilik yaptığı tespit edilen davacı adına kesilen cezanın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, vergi mükellefi olmadığı gibi çalıştığı iş yerinin kardeşi adına kayıtlı olduğu, POS cihazları ile söz konusu cihazların bağlı olduğu hesaplarının kendi adına açılmadığı, ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :Davacı tarafından, pos makinaları ile bağlı bulunduğu hesapların kendi adına olmadığı, iş yerinde işçi olarak çalıştığı ve vergi mükellefi olmadığı, yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından temyiz istemine konu edilen vergi mahkemesi kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Dairemizce de uygun görülmüştür.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrasında; verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu halde elde ettiği hasılatı için fatura düzenlenmediğinden bahisle özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de, 213 sayılı Kanunun 353. maddesine göre özel usulsüzlük cezası, fatura düzenlemesi gerektiği halde düzenlemeyen vergi mükellefleri adına kesilebileceğinden, ikrazatçılık faaliyeti hususunda mükellefiyet kaydı bulunmayan ve bu faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında bıraktığı saptanan davacı tarafından belge basım izni alınması ve fatura bastırılması mümkün olmadığından, bu faaliyet nedeniyle fatura düzenlenmesi zorunluluğundan da söz edilemeyeceğinden, özel usulsüzlük cezasının yazılı gerekçeyle kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın; özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
4. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca ''nispi harç'' alınmasına,
5. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.