Danıştay 13. Daire 2021/342 Esas 2021/1289 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/342
Karar No:2021/1289

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bilgi Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü'nce 24/09/2019 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İl Sağlık Müdürlüğü ve Sağlık Tesislerine Ait 3 Grup HBYS Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 21/10/2020 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye katılan isteklilere yönelik demonstrasyon çalışmalarının mevzuat uyarınca yedi üyeden oluşan ihale komisyonu üyelerinin tamamı nezdinde yapılması gerektiği, davacı şirket ile … Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. için üç, …Sağlık Bilgi Sistemleri A.Ş. için ise bir üye nezdinde yapılan inceleme sonucunda demo tutanaklarının düzenlendiği anlaşıldığından, eksik toplanan komisyon üyeleri nezdinde yapılan demo çalışmaları neticesinde verilen ihale kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, demonstrasyon uygulamasına ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılmasını zorunlu kılan herhangi bir mevzuat kuralının bulunmadığı, ihale dokümanında yer alan düzenlemenin demo uygulamasına ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü'nce 24/09/2019 tarihinde açık ihale usûlüyle … ihale kayıt numaralı "İl Sağlık Müdürlüğü ve Sağlık Tesislerine Ait 3 Grup HBYS Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu ihalenin üçüncü kısmına katılan davacı şirkete ve … Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik olarak gerçekleştirilen demo uygulaması sonucu tutulan tutanak 3 (üç) komisyon üyesi tarafından imzalanmış, … Sağlık Bilgi Sistemleri A.Ş.'ne yönelik olarak gerçekleştirilen demo uygulaması sonucu tutulan tutanak ise 1 (bir) komisyon üyesi tarafından imzalanmıştır.
Davacı şirket tarafından, "demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği" iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu, 21/10/2020 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, "demonstrasyon uygulamasına ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılmasını zorunlu kılan bir mevzuat kuralının bulunmadığı, ihale dokümanında yer alan düzenlemenin demo uygulamasına ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı" gerekçesiyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhale Komisyonu" başlıklı 6. maddesinde, "İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.
İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması hâlinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.
İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.
İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır." kuralı yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları" başlıklı 19. maddesinde, "(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6'ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.
(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.
(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.
(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.
(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir." kuralı yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde “47.1. İdare ihaleye giren firmalardan ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifi veren firmadan başlamak üzere demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon teknik şartnamede istenilen kriterlere göre gerçekleştirilecektir.
Belge Kontrolden geçen ve yaklaşık maliyet altı olan bütün firmalar Demoya çağrılacaktır. Demoya katılan bütün firmalar demo için idarece belirlenen sürede veri aktarımlarını tamamlayıp demoya gelecektir. (...)” düzenlemesi yer almaktadır.
Dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon ve İçeriği” başlıklı 2. maddesinde “2.1. Demonstrasyon işlemleri (demo) idare tarafından belirlenecek işin idari ve teknik boyutta değerlendirilmesini sağlayacak personel tarafından yapılacaktır.
2.2. Demo, İdarenin sağlayacağı mekanda yapılacaktır.
2.3. Tüm değerlendirmelerin ihale komisyonu üyeleri tarafından yapılması kaydıyla Demo’ya idareden gerek görülen tüm personel katılabilir ancak karara katılamaz.
2.4. Demoya, istekli adına aynı anda 5 kişiyi geçmeyecek sayıda üyeler katılacaktır.
2.5. Yapılacak olan demo sonucunda ihale komisyonu üyeleri ve firma yetkilisi/yetkilileri tarafından imzalanmış demo raporu tutulacaktır. Firma yetkililerince herhangi bir sebepten dolayı tutanakta imzadan imtina edilirse bu durum tutanakta açıkça belirtilecektir.
2.6. İsteklinin yapacağı yeterlilik demosu sonunda ihale komisyonundan yeterlik alması zorunludur. Demo, ihale komisyonunca yapılan belge değerlendirmesi sonucu teklifi geçerli sayılan en düşük/avantajlı teklifi veren firmadan başlanacak şekilde yapılacaktır. Demo sonucuna göre yeterli görülen 1. ve 2. en avantajlı olarak belirlenen istekliler tespit edildiğinde diğer isteklilerden demo yapmaları istenmeyebilecektir.
2.7 Teknik Şartname maddelerinde bulunan özelliklerin demoda gösterilmesi için gerekli olan tüm donanım ve sarf malzemeleri isteklilerce karşılanacaktır.
2.8 MKYS, MEDULA,TİG, Sağlı.Net Online, Kızılay entegrasyonu gibi entegrasyonlar için demonstrasyon işlemlerinde kullanılacak ekranlar istekli tarafından önceden hazırlanacaktır.
2.9. Demonstrasyonu boş veri tabanı üzerinden yapmak isteyen isteklilerin demonstrasyonu geçersiz sayılacaktır.
2.10. İstekli, ihaleden önce demonstrasyon için sağlık kuruluşunda kurum işleyişini izlemek amacıyla idarenin izniyle fizibilite çalışması yapabilir. Fizibilite çalışması esnasında mevcut program üzerinde herhangi bir görüntüye bakılmayacak olup işleyiş hakkında sadece sözel bilgi alınabilecektir.
2.11. Demonstrasyon sürecinde aşağıdaki sırayla gidilecektir. Birinci ve ikinci aşamayı tamamlayanlar üçüncü aşama için değerlendirilecektir. Birinci ve ikinci aşamayı geçemeyenler doğrudan yetersiz sayılacak üçüncü aşama uygulanmayacaktır. (…)” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale komisyonunun, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması gerektiği, komisyonun eksiksiz olarak toplanacağı ve kararlarını çoğunlukla alacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, aktarılan mevzuat kapsamında ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanarak karar alması gerektiği düzenlenmekle birlikte, demonstrasyon uygulaması yapılmasının öngörüldüğü ihalelerde, demonstrasyon uygulamasının kimler tarafından gerçekleştirileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu ihalede demonstrasyon uygulamasının kimler tarafından gerçekleştirileceğine yönelik olarak ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılıp yapılmadığının, düzenleme yapıldı ise bunun tereddüde mahal bırakmayacak şekilde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname'nin 47.1. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifi veren firmadan başlamak üzere demonstrasyon uygulamasının yapılacağının kurala bağlandığı; Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon ve İçeriği” başlıklı 2.1. maddesinde, “Demonstrasyon işlemleri (demo) idare tarafından belirlenecek işin idari ve teknik boyutta değerlendirilmesini sağlayacak personel tarafından yapılacaktır."; 2.3. maddesinde, "Tüm değerlendirmelerin ihale komisyonu üyeleri tarafından yapılması kaydıyla Demo’ya idareden gerek görülen tüm personel katılabilir ancak karara katılamaz."; 2.5. maddesinde, "Yapılacak olan demo sonucunda ihale komisyonu üyeleri ve firma yetkilisi/yetkilileri tarafından imzalanmış demo raporu tutulacaktır." kuralına yer verildiği görülmektedir.
İhale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin değerlendirilmesinden, demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açık bir ifadeye yer verilmediği, belirsizlik oluşturan söz konusu ifadelerden demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği sonucunun çıkarılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde herhangi bir mevzuat kuralının bulunmadığı, dava konusu ihaleye ait ihale dokümanında da demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açık bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
İhale komisyonunun, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması gerektiği, komisyonun eksiksiz olarak toplanacağı ve kararlarını çoğunlukla alması gerektiği açık olmakla birlikte, demonstrasyon uygulaması yapılmasının öngörüldüğü ihalelerde, bu uygulamanın kimler tarafından gerçekleştirileceğine yönelik herhangi bir düzenleme mevzuatta bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihalede, demonstrasyon uygulamasının kimler tarafından gerçekleştirileceğine yönelik olarak ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname'nin 47.1. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifi veren firmadan başlamak üzere demonstrasyon uygulamasının yapılacağı kurala bağlanmış, Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon ve İçeriği” başlıklı 2.1. maddesinde, “Demonstrasyon işlemleri (demo) idare tarafından belirlenecek işin idari ve teknik boyutta değerlendirilmesini sağlayacak personel tarafından yapılacaktır."; 2.3. maddesinde, "Tüm değerlendirmelerin ihale komisyonu üyeleri tarafından yapılması kaydıyla Demo’ya idareden gerek görülen tüm personel katılabilir ancak karara katılamaz."; 2.5. maddesinde, "Yapılacak olan demo sonucunda ihale komisyonu üyeleri ve firma yetkilisi/yetkilileri tarafından imzalanmış demo raporu tutulacaktır." kuralına yer verilmiştir.
İhale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin değerlendirilmesinden, demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde açık bir mevzuat kuralı bulunmamakla birlikte, kural olarak ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen her türlü işlem hakkında eksiksiz olarak toplanarak karar alması gerektiği, dava konusu ihaleye ait ihale dokümanında da demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiğinin açıkça düzenlendiği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ihale dokümanı uyarınca demonstrasyon uygulamasının ihale komisyonu üyelerinin tamamının katılımıyla gerçekleştirilmesi gerektiğinden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçelerle onanması gerektiği görüşüyle, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.