MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurusunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Katılanın aşamalardaki ifadeleri, sanıkların kendisiyle zorla vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini iddia etmesine rağmen külodunda yapılan inceleme sonucunda İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 13.01.2010 tarihli raporda külotta respit edilen meni lekelerinden alınan DNA genotipinin sanıklar dışında başka bir erkek şahsa ait olduğunun belirtilmesi, bozma sonrası Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince tanzim edilen 30.05.2016 tarihli raporda mağdurenin sağ meme başı ile boyun çevresinden alınan sürüntü örneğinde yapılan DNA incelemesinde sanıklardan ...’un DNA örneği tespit edilmesine karşılık sol meme, boyun yanı ile anal kanal ve anal mukozadan alınan sürüntü örneğinden elde edilen erkek karakterli DNA yapısının sanıklara ait olmadığının ifade edilmesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü evini terk ederek Karabük’ten İstanbul’a gelen on dokuz yaşındaki katılanın, terminalde tanıştığı sanık ...’a durumunu anlatmasının ardından aynı gece ...’la birlikte gittiği diğer sanık ...’ın evinde kaldığı sırada ...’un, zor kullanmak suretiyle katılanla cinsel ilişkiye girdiğine ve Gökhan’ın ise atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.10.2020 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)
KARŞI OY

Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.04.2017 gün ve 2015/22 Esas, 2017/241 Karar sayılı ilamının sanıklar müdafileri ve Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 15.10.2020 gün ve 2019/3163 Esas, 2020/4099 Karar sayılı ilamı ile; "sanıkların delil yetersizliğinden beraati gerektiğinden" bahisle bozulmasına karar verilmişti.
Sayın Daire çoğunluğuyla ihtilafımız suçun sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Delil yönünden en hassas suçlar ise cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylemler genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan yapılanlardır.
Bu eylemlerin cezalandırılmasında Yargıtayca esas alınan delillerden en önemlileri, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık olay örgüsü, sanık beyanındaki çelişkiler ve husumet olarak kabul edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanları ana delil olarak kabul etmiş, davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir,
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “... .../Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Katılan mağdurenin ablasının arkadaşı ile gezmek maksadıyla ailesinden habersiz olarak İstanbul"a gittiği, otogarda indiklerinden yanında bulunan kişinin gezmekten vazgeçip geri dönmesi üzerine, yalnız başına kaldığı, akabinde İstanbul"da bulunan yengesinin yanına gitmek istemesine rağmen parası olmadığından gidemediği, bu durumdan etkilenerek ağlamaya başladığı, yakınlarda bulunan bir kişinin yardımı ile bir otele yerleştirildikten sonra ertesi gün yengesinin evine gitmek isterken yolda sanıklardan ... ile, karşılaştığı, sanığın yakınlık gösterip yardım
edeceğini söylemesi üzerine mağdure katılanın sanığa inandığı sanık ..."un mağdureyi diğer sanık ..."ın evine götürdüğü, burada her iki sanığında mağdureyi kilitledikleri orada zorla sırayla cinsel saldırıda bulundukları şeklindeki olayımızda; her ne kadar sayın çoğunluk eylemin zorla gerçekleştiğine ilişkin delilleri yetersiz bulmuş iseler de; mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, Adli Tıp Kurumu Biyolojik İhtisas Dairesinin, DNA profiline sanıklardan ..."a ait olduğunun belirlenmesi, Katılana ait Dr ... Ruh ve Sihir Hastalıkları hastanesinden alınan raporda eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi, sanıkların tevilli ikrarları, katılan mağdurenin istikrarlı beyanları, katılanın sanıklar aleyhine yalan ve iftirada bulunmasını gerektirecek bir sebep bulunmaması, cinsel saldırı eyleminden sonra olay mahallinde katılan mağdurenin polis tarafından ağlar şekilde bulunması ve olayın bu şekilde ortaya çıkması gözetildiğinde eylemlerin rızayla gerçekleşmediği, yerel mahkemenin mahkumiyet kararı isabetli olduğu düşünüldüğünden sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir.