MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar averme, işyeri dokunulmazlığını bozma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
I-Sanıklar hakkında mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Hükmolunan cezanın miktarı ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizleri mümkün olmadığından, sanıklar ve sanık ... müdafii ve vasisinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
II-Sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin ""Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır."", aynı Kanunun 294. maddesinin ""Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir."" ve aynı Kanunun 301. maddesinin ""Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar."" şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık ...’ın temyiz isteminin indirim uygulanmaması, sanık ...’ın lehe hükümlerin uygulanması, sanık ... müdafiinin ise sanığın yardım eden sıfatı ile sorumlu olduğuna yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;
Oluş ve dosya içeriğine göre, sanıkların katılanın işyerinden hırsızlık yapması şeklinde gerçekleşen olayda hırsızlık suçundan kurulan hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Bölge Adliye Mahkemesince hırsızlık suçundan verilen istinaf isteminin esastan reddine dair karar hukuka uygun bulunduğundan, sanıkların ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan bölge adliye mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,
III-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin ""Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır."", aynı Kanunun 294. maddesinin ""Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir."" ve aynı Kanunun 301. maddesinin ""Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar."" şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık ve müdafii ile vasisinin temyiz isteminin sanığın beraat etmesi gerektiği, eyleminin yardım eden kapsamında olduğu, sanığın zararı gidermek istediğini beyan ettiği ve tekerrüre esas alınan mahkumiyetin zamanaşımı nedeniyle düştüğüne yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi"nin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın tekerrüre esas alınan Tefenni Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/275 esas, 2016/380 sayılı kararının, temyiz edilmesi üzerine 17. Ceza Dairesinin 15.01.2018 tarihli ve 2017/5295 esas, 2018/440 karar sayılı ilamı ile bozulmasına ve sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi karşısında, anılan hükmün tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafii ile vasisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün “5237 sayılı TCK’nın 58/6-7-8. maddesi uyarınca sanık hakkında hükmolunan cezanın, Bayramiç Asliye Ceza Mahkemesi"nin 01.10.2012 gün ve 2004/64-2011/65 E-K sayılı ilamına konu hükümlülüğü nedeni ile mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, infazdan sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” şeklinde değiştirilmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
IV-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin ""Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır."", aynı Kanunun 294. maddesinin ""Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir."" ve aynı Kanunun 301. maddesinin ""Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar."" şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanığın temyiz isteminin katılanın zararını payı oranında gidermeye yönelik olduğu belirlenerek anılan sebebe yönelik yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi"nin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
02/02/2018 tarihli duruşmada sanık ..."ın kendisinde hazır olan 4500 TL yi mahkeme kanalıyla ödemek istediğine ilişkin beyanda bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece sanığa belirttiği miktarı ödemesi için ödeme yeri tayin edip parayı yatırma imkanı tanınmadan ve parayı yatırması halinde katılandan kısmi ödeme nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası bulunup bulunmadığı sorulmak suretiyle sanık hakkında aynı Kanunun 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı belirlenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK"nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi"ne gönderilmesine, 12.02.2019 tarihinde ilk 3 bend yönünden oybirliği ile 4. bend kısmi ödeme yönünden oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Muş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 29/03/2018 gün 2017/316-2018/246 esas karar sayılı kararı ile; Sanık ..."un hırsızlık suçundan TCK"nun 142/2-h maddesi gereğince 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, kararın temyizi üzerine,
ERZURUM Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 30/07/2018 gün 2018/2698 esas 1512 karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Sanık ... cezaevinden gönderdiği 02/04/2018 tarihli dilekçesinde, mağdurun belgesiz fahiş miktarda zarar bildirdiğini, karşılayacağını belirttiğini muhatap bulamadığını, uzlaşma fırsatının tanınmasını talep ederek temyiz hakkını kullanmak istediğini belirtmiştir.
Katılan 24/10/2017 tarihli polis ifadesinde, ... Ticareti isimli işyeri sahibi olduğunu, yakındaki bankaya gidip döndüğünde işyerinin kapısının açık olduğunu gördüğünü, hırsızların girdiğini anladığını, polise haber verdiğini, işyeri gişesinde bulunan 5000 Euro, 4500 dolar, 23.000 TL çalındığını beyan etmiştir.
Kamera kayıtlarına göre tespit edilen sanık ... ve suç ortakları yakalanarak 27/10/2017 tarihinde sorgu hakimince tutuklanmışlardır.
14/12/2017 tarihli dilekçesinde, müştekinin zararının önce 70.000 TL olduğunu, sonra ise 30.000 TL olduğunu belirttiğini, bu çelişkinin giderilmesi gerektiğini, arabada paraları saydıklarını, 28.000 TL olduğunu, payına düşen 5.500 TL yi aldığını, doğru olan miktarın bu olduğunu, müştekinin doğru miktarı bildirdiğinde hesap nosuna ödeme yapacağını belirtmiştir.
İlk duruşma 02/01/2018 tarihinde yapılmış, katılan duruşmaya gelmiş ve kur değişken olduğundan duruşma tarihi itibariyle zararının 70.000 TL olduğunu, ilk ifadesinde de bunu belirttiğini, kapı kilidi kırılarak işyerine girildiğini, 4 dakikalığına işyerinden ayrıldığını beyan etmiştir.
Sanık ... ve arkadaşları çalınanın bu miktarda olmadığını belirtmişler, sanık ... payına düşeni ödemek istediğini beyan etmiştir.
Aynı gün mahkemenin (5) nolu ara kararı ile sanıklara müştekinin 70.000 TL zararını giderip mahkemeye buna dair belge sunmaları için bir sonraki celse olan 02/02/2018 tarihine kadar süre verilmiştir.
02/02/2018 tarihli duruşmada ..., hazır olan 4.500 TL yi mahkeme kanalı ile ödemek istediğini, haber gönderdiğini, karşı tarafın 70.000 TL istediğini, gelmezse uzlaşmam dediğini beyan etmiştir.
01/03/2018 tarihli duruşmada..."un Elazığ E tipi cezaevinde olduğu belirtilmiş, duruşma 29/03/2018 tarihine bırakılmıştır.
29/03/2018 tarihli (4) nolu celsede ifadesinde fırsat verilirse dışarıya çıkarsa ... ile birlikte katılanın zararını yarı yarıya ödeyeceğini beyan etmiş, son sözünde de yine fırsat verilirse dışarıya çıkarsa müştekinin zararını ödeyeceğini beyan etmiştir.
Mahkemece tutukluluk hallerinin devamına ve cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık ..., 08/08/2018 tarihli dilekçesinde de, kendisine düşen payın mahkemece taksitlendirilerek aylık miktarın kendisine bildirilmesini talep etmiştir.
Katılan yargılamanın başından beri ne kadar döviz ve nakit parasının çalındığını belirtmiş, dosyada adresi, telefonu ve işyeri bilinen birisidir. Döviz ve altın alım satımı ticareti ile uğraşmakta, geçimini bu şekilde sağlamaktadır.
Sanık ... tutuklu iken yargılama öncesi cezaevinden gönderdiği dilekçesinde katılanın ne kadar zarar beyan ettiğini açıkça belirtmekte, haberdar olduğu anlaşılmaktadır. İlk duruşmada sanıklara mahkeme tarafından katılanın 70.000 TL zararını karşılamaları ve buna dair belgeyi dosyaya sunmaları için süre verilmiştir. Buna rağmen katılana veya avukatına zarar giderme ile ilgili herhangi bir ödeme yapılmamış veya adresine ikamette teslimli para gönderilmemiştir. Sanık ... tahliye edilmesi halinde ödeme yapacağını belirtmiş, dilekçesinde de mahkemenin taksit yapmasını istemiştir. 4.500 TL si olduğunu mahkeme kanalı ile ödemek istediğini 02/02/2018 tarihli duruşmada beyan etmiş, 01/03/2018 ve 29/03/2018 tarihli duruşmalar yapılmış herhangi bir ödeme yapmamıştır. Etkin pişmanlıkta kanun koyucu hakime taksit yapma ve sonucunu bekleme yetkisi vermemiştir.
5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.
Kural olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için iade veya tazminin tamamen zararı giderecek nitelikte olması gerekir.
Kısmi iade durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için, mağdurun rızasının bulunması gerekir. Rızanın açık bir rıza olması gerekir, yani mağdur kısmi iadeye rızası olduğunu açıkça ifade etmelidir.
Yargılama yapılan dosyada kısmi iade yoktur, kısmen vereceğim sözü olup mahkemece de katılanın zararını gidermeleri için süre verilmesine ve tutuklu olmalarına rağmen herhangi bir ödeme yapılmamıştır. Kaldı ki, kur artışı nedeniyle karar tarihinde mağdurun zararı 90.000 TL civarında olup sanığın oyalamalarla teklif ettiği miktar 4.500 TL olup mağdurun zararının 1/20 sidir. Katılanda kur değişken olduğundan 02/01/2018 tarihi itibariyle zararının 70.000 TL olduğunu belirtmiştir. Sanığın beyanının olduğu duruşmada karar verilmemiş, aksine süre verilmiş, sanık ve arkadaşlarınca gereği yerine getirilmediğinden kısmi ödeme ile ilgili mahkemeye ödeme yeri tayin edip para yatırma imkanı tanınması ve yatırdıktan sonra da katılanın rızasının sorulması gerektiği yönündeki (IV) nolu bozma düşüncesine katılmadığımdan sayın çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyorum. 12/02/2019