Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi
Davacı-k.davalı : ... Müh. ve Müt. Ltd. Şti. Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava, yanlar arasında imzalanan 07.03.2014 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava taşeron tarafından ödenmeyen iş bedeli ve cezai şart alacağının tahsili için yüklenici aleyhine yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, karşı dava ise aynı sözleşme uyarınca yüklenici tarafından taşeron aleyhine cezai şart ve gecikmiş ifadan kaynaklanan zararlardan davacı alacağı mahsup edilerek kalan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmişitr.
2-07.03.2011 tarihli sözleşmesinin 6. maddesinde "taraflar sözleşmeye aykırı hareket ederse 20.000,00 TL (yirmibin lira) peşinen ödemeyi kabul eder" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeyle kabul edilen ödeme cezai şart niteliğinde olup, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış olduğundan 07.03.2011 sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 158/1 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK"nın 179/1. maddesinde ifadesini bulan seçimlik cezadır. Bu yasal düzenlemelere göre aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecektir. Sözleşmede borcun ifasıyla birlikte cezanın da istenebilceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Davacı-karşı davalı tarafından cezai şartın dayanağı olarak gösterilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporuyla mahkemenin kabulüne göre davalı-karşı davacnını cezai şart verilmesini gerektiren sözleşmeye aykırı eylemi, süresinde hakedilen iş bedelinin ödenmemiş olmasıdır. Davacı-karşı davalı icra takibinde ve itirazın iptâli davasında cezai şartla birlikte ödenmeyen alacağın tahsilinde talep etmiştir.
Bu durumda mahkemece davacı-karşı davalı, davalı-karşı davacının bedel ödemede gecikmesi şeklindeki sözleşmeye aykırı hareketi nedeniyle bedelin ödenmesini talep etmek suretiyle seçimlik hakkını, borcun ifası şeklinde kullandığı ve sözleşmede her ikisinin birlikte istenebileceğine dair hüküm bulunmadığından, asıl davada cezai şarta ilişkin 20.000,00 TL"lik talebin reddine karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hüküm davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.