Danıştay 10. Daire 2019/4763 Esas 2021/1837 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4763
Karar No : 2021/1837

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 5 işçiye ait 6 işe giriş bildirgesi ile 2014/09, 10, 11 dönemlerine ait aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle 20.412,00 TL idari para cezası ile tecziyesine dair … tarih ve … sayılı ve 2 işçinin işe giriş bildirgeleri ile 2014/12 dönemine ait aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle 13.608,00 TL idari para cezası ile tecziyesine dair … tarih ve … sayılı Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kaş Sosyal Güvenlik Merkezi işlemlerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, cezaya dayanak alınan davacıya ait işyerinde Kaş İlçe Jandarma Komutanlığınca, 03/09/2014 tarihinde yapılan denetimde; 3 şahsın garson olarak çalıştığı tespit edilmiş ise de, bu konuda söz konusu kişilerin ifadelerinin ve imzalarının alınmadığı, hangi tarihte işe başladıkları hususunda bir ifade ve tespitin bulunmadığı, tutanakta işletme yetkilisinin ifade ve imzasının bulunmadığı tutanakta sadece denetimde bulunan görevli kolluk görevlilerinin imzalarının bulunduğu, idari para cezası kesilebilmesi için fiilin tüm unsurlarıyla meydana geldiğinin hiçbir şekilde ve şüpheye yer verilmeksizin, somut olarak tespiti gerekmekte olup, kurum denetim elemanlarınca yerinde tespit yapılmaksızın eksik inceleme ve tespite dayanılarak ceza kesildiği sonuç ve kanaatine varıldığı, bu durumda usulüne uygun olarak düzenlenmeyen tutanak ve incelemeye göre kesilen cezada hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilçe jandarma komutanlığı tarafından gönderilen bildirimlerin bağlayıcı olduğu, bu bildirimler üzerine işlem yapılmasının kanuni zorunluluk olduğu, tutanaklarda isim ve açık kimliklerin tespit edildiği, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya ait iş yerinde Kaş / Gömbe Jandarma Karakol Komutanlığı ekipleri tarafından 03/09/2014 ve 30/10/2014 tarihlerinde fiili denetim yapıldığı, denetim sonucu düzenlenen tutanaklar ile çalışanlara ait kimlik bildirme formlarının Kaş Sosyal Güvenlik Merkezine gönderildiği, işe giriş bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgelerinin süresi içinde Kuruma verilmediğinin tespit edildiğinden bahisle davacının iki ayrı işlemle toplam 34.020,00 TL idari para cezası ile cezalandırıldığı, bu işlemlere karşı yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde; "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde; "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde; “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun'un 59. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür.", hükmüne 7. fıkrasında da; "Kamu idarelerinin denetim elemanları, kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum, bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacıya ait restaurantta jandarma ekipleri tarafından 03/09/2014 ve 30/10/2014 tarihlerinde fiili denetim yapıldığı, denetim tutanakları ile çalışanlara ait kimlik bildirme belgelerinin Kaş Sosyal Güvenlik Merkezine gönderildiği, belgelerde ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından bahisle dava konusu işlemlerin tesis edildiği, İdare Mahkemesince; kurum denetim elemanlarınca yerinde tespit yapılmaksızın eksik inceleme ve tespite dayanılarak işlemlerin tesis edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilecektir.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. Yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği, değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında "denetim elemanı" kavramının "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, kamu idareleri denetim elemanının, kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişileri ifade ettiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, denetim elemanları; salt denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar olan müfettiş, kontrolör, denetmen ve kontrol memurunu da kapsayan ancak daha geniş bir görevlendirme alanı içerisinde yer alan ve kendisine mevzuatı gereği ülke, bölge veya il düzeyinde denetim ve inceleme yetkisi verilmiş kamu idarelerinin diğer memurlarını da ifade etmektedir.
Burada incelenmesi gereken ikinci husus ise, denetim elemanlarınca yapılan bildirimler esas alınarak Kurumca işlem tesis edilip edilemeyeceğidir. 5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde belirtilen "Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı" yolundaki hüküm ve anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen, kolluk güçlerince işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespitin ya da kayıt inceleme tutanağının ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınacağı, bu tutanaklarda bir eksiklik olması halinde eksikliklerin tamamlatılması için ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gönderileceği, ilgili kamu kurum ve kuruluşundan gelen yazıda belirtilen tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı şeklindeki kurallar dikkate alındığında, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin, idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma ve denetim yapılmaksızın işlem tesisinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken kolluk güçleri tarafından yapılan tespitlerin dava konusu işlemlerin tesis edilmesi için yeterli olup olmadığının, tespitin aksini ortaya koyacak iddiaların ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirme yapılmadan dava konusu işlemlerin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesince, dava konusu işlemlere ait idari para cezası hesap tabloları celp edilerek, tutanaklarda ve kimlik bildirme belgesinde ismi geçen tüm kişiler hakkında işe giriş bildirgeleri yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, tekerrür hükümleri uygulanarak verilen idari para cezasında tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığı da ortaya konularak ve tüm ceza kalemleri irdelenerek bir karar verilmesi gerektiği tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.