Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi
Davacı-karşı davalı :... Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı; karşı dava ise, eserin reddi ile ödenen iş bedelinin iadesi ve tazminat istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ise iş sahibidir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı-karşı davalı yüklenici asıl davasında, taraflar arasında akdedilen sözlü eser sözleşmesi gereğince sulama göleti inşa ettiğini, ancak bakiye iş bedelinin ödenmediğini iddia etmiş, davalı-karşı davacı iş sahibi ise davacı-karşı davalı tarafından yapılan sulama göletinin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmadığını, gölet dolgusunun su kaçırması nedeniyle kullanılamayacak durumda olduğunu savunmuş, karşı davasında ise göletin kabule zorlanamayacak seviyede ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden döndüklerinin tespiti, ödediği iş bedelinin iadesi, göletin kullanılmasının mümkün olmaması nedeniyle yerinden kaldırılması ve göletin ayıplı yapılması nedeniyle kivi ağacı dikimi yapamamasından dolayı uğradığı zararın tazmini talep etmiş; mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporları dikkate alınarak asıl davada yüklenici tarafından yapılan iş bedelinin 472.130,34 TL olduğu, bundan davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından yapılan 296.000,00 TL ödeme ile yüklenicinin yaptığı ayıplı işlerin giderim bedeli olarak tespit edilen 50.088,00 TL düşülmesi ile 126.042,34 TL’nin davalı-karşı davacı iş sahibinden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine; karşı davada ise, bilirkişi raporlarında her ne kadar iş sahibi tarafından karşılanması gerektiği belirtilen 55.930,00 TL ayıp giderim bedelinden de BK"nın madde 355 ve 356. gereğince yüklenicinin sözleşme gereği eseri iş sahibine sağlam ve kullanılabilir şekilde teslim etme yükümlülüğü bulunduğu, bu nedenle eserdeki ayıbın giderilmesi için gerekli tüm giderlerin davacı-karşı davalı yüklenici tarafından karşılanması gerektiği belirterek davanın 55.930,00 TL bakımından kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında sözlü olarak akdedilen eser sözleşmesinde iş bedeli konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Sözleşme ve dava tarihi itibariyle geçerli olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 366. maddesine göre, işin bedeli önceden taraflar arasında belirlenmemişse, bedelin işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa fiyatlarına göre tespit edileceği düzenlenmiştir. Mahallinde keşif ve yapılan teknik inceleme sonucu düzenlenen 20.08.2014 tarihli bilirkişi raporunda, iş bedelinin serbest piyasa fiyatlarına göre tespitinin mümkün olmaması nedeniyle ... ... ... Bakanlığı’nın 2008 yılı birim fiyatları kullanılarak 443.800,34 TL olduğu, hükme esas alınan 19.01.2015 tarihli bilirkişi raporunda, tespit edilen 443.800,34 TL iş bedeline yüklenici tarafından keşif özetinde gösterilen 28.330,00 TL nakliye bedelinin de eklenmesi gerektiği, böylelikle iş bedelinin 472.130,34 TL olduğu, söz konusu işin piyasada en az %10 tenzilatla yapılabileceği belirtilmiştir. Mahkemece, 472.130,34 TL iş bedeli olarak kabul edilmesine rağmen, raporda belirtilen serbest piyasa fiyatlarına ulaşılması için kabul edilen %10 tenzilatın yapılmaması doğru olmamıştır. Öte yandan, davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından açılan karşı davada, eserin kabul edilemeyecek seviyede ayıplı olması nedeniyle ödenen iş bedelinin iadesi talep edildiği, yargılamada eserin bu seviyede ayıplı olmadığı anlaşıldığından çoğun içinde azın da olduğu ilkesi gözetilerek davalı-karşı davacı iş sahibinin ayıp giderim bedelini istediğinin varsayılması gerekmektedir. Mahkemece ayıbın giderim bedeli konusunda hükme esas alınan bilirkişilerin de dayanak aldığı 11.07.2012 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda, gölet etrafında drenaj sistemine rağmen membran etrafında davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından beton kaplama ve duvar yapılmasının membran altına su sızmalarına neden olduğu, kaymalara tetikleyici etki ettiği belirtilmiştir. Mahkemece, BK"nın madde 98 delaletiyle 44. madde uyarınca davalı-karşı davacı iş sahibinin ayıpların oluşmasında kusurunun olup olmadığı, kusuru varsa kusur oranı değerlendirilmesi yapılması gerekirken bu durumun değerlendirilmemesi doğru olmadığı gibi, ayıpların giderim bedeli konusunda davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından ayrı dava açıldığı halde asıl davada davacı-karşı davalı yüklenici alacağından ayıpların giderim bedelinin mahsubu da doğru olmamıştır.
İş bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, ...’dan talimatla alınan bilirkişi kurulundan, davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından yapılan duvar ve beton yol yapımının ayıbın oluşmasına etki edip etmediği, etki etti ise oranı konusunda ek rapor alınması, buna göre yüklenicinin sorumlu olacağı ayıbın giderim bedelinin belirlenmesi, tespit edilen iş bedelinden %10 tenzilat yapılması ve davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından ayıpların giderim bedeli için ayrı dava açıldığından yüklenicinin sorumlu olacağı ayıp giderim bedeli tespit edileceği takdirde bu bedele karşı davada hüküm altına alınmasından ibarettir.
Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 1.450,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.