Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm davalı-karşı davacı .....ve davalı ....vekillerince süresi içinde temyiz edilmiş, davalı-karşı davacı ..... vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle kararın hüküm fıkrasında iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 29.08.2014 tarihi yerine kıdem tazminatına 28.09.2014 tarihinden itibaren faiz işletilmiş olması hatalı ise de, davacı (karşı davalının temyizi olmadığından bu yanlışlığın bozma nedeni yapılamayacağının anlaşılmasına göre, davalı ...Ş"nin sebepleri bildirilmeyen bozma isteğinin ve davalı karşı davacı ...."nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin davalı (karşı davacı) ..... işçisi olarak diğer davalı ...Ş."ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 29.08.2014 günü saat 24.00 itibari ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, çalışmalarının kuruma eksik bildirilmesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı (karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı (karşı davacı) ..... vekili, davacı (karşı davalı) işçinin yeni dönem ihalesini alan dava dışı .... isimli şirkette çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri bulunduğunu, işçinin gönderdiği fesih ihtarnamesinin soyut nedenlere dayandığı gibi işçinin gerçek iradesini yansıtmadığını, işçiyi kıdem tazminatı yükü olmadan çalıştırmak isteyen dava dışı .... isimli şirketin bir dayatması olduğunu, bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığından fazla mesai yapılmasının mümkün olmadığını, nadiren başka bir işçinin yerine çalışılması gibi arizi durumlardan kaynaklanan fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günleri vardiyasına denk gelmiş ise çalıştığını, bunun da ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiş; karşı dava olarak davacı (karşı davalı) işçiden ihbar tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Davalı ...Ş. vekili de davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı (karşı davalı) işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Hizmet süresi ihtilaflıdır.
Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2008 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 02.06.2008-29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davacı (karşı davalı) işçinin girişli çıkışlı olmak üzere 02.06.2008-04.10.2011 tarihleri arasında birçok işveren nezdinde çalıştığı, bu işverenlerin davalı (karşı davacı) ve davalı şirketler ile aralarındaki bağlantı tespit edilmemiştir. Bu işverenlerin davalı şirketin alt işvereni olup olmadığı ya da alt işveren ...."nin alt işvereni olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davalı (karşı davacı) ...."nin bu yöne ilişkin itirazı mevcut olup itiraz da karşılanmamıştır. Bu itibarla davacı (karşı davalı) işçinin yukarıda belirtilen tarihler arasında çalıştığı bu işverenlerin davalı taraf ile bağlantısı tespit edilmeli ve ondan sonra bu sürelerin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği belirlenmelidir.
3-Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı (karşı davacı) ....."nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir. Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bazı aylara ait bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur. Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.
4-Davacı (karşı davalı) vekili kısmi olarak açtığı davada bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesinde davalı tarafın ıslaha karşı ileri sürmesi muhtemel zaman aşımı savunmasını dikkate alarak talepte bulunmuştur. Davacı (karşı davalı) vekilinin yaptığı hesaplama denetime elverişli ve doğru ise de, mahsup edilen fazla mesai ücretinin dikkate alınmaması nedeni ile davalı taraf aleyhine olacak şekilde eksiktir. Davalı (karşı davacı) ve davalı şirketlerin ıslah dilekçesine karşı süresinde ve usulünce ileri sürdüğü zamanaşımı def"i alınacak ek hesap raporu ile değerlendirilmelidir.
Yapılacak iş yukarıda yazılı bozma nedenleri ile ilgili eksiklikleri tamamladıktan sonra alınacak ek hesap raporu ile hizmet süresini ve işçilik alacaklarını belirlemek ve davalı taraf yararına oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden bir karar vermektir.
O halde davalı (karşı davacı) ...."nin ve davalı ...Ş"nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı (karşı davacı) ve davalı şirkete iadesine, 29.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.