Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2487 Esas 2021/765 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2487
Karar No : 2021/765

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVACILAR : 1- …
2- …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'ın kaza sonucu sağ bileğini cam kesmesi nedeniyle götürüldüğü Van Devlet Hastanesinde gerekli müdahale ve tedavinin yapılmaması nedeniyle elini kullanamaz hale geldiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 40.000-TL maddi ve 40.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacılardan 1998 doğumlu …'ın kaza sonucu el bilek kesiği şikayetiyle gittiği Van Devlet Hastanesinde yapılan müdahalede tendon ve sinir kesisi teşhisi konulmadığı ve gerekli tedavinin yapılarak hastanın kontrole çağırılmak suretiyle taburcu edildiği, davacının tedaviden yaklaşık 10 ay sonra hastaneye el ve parmaklarında uyuşma şikayetiyle yeniden başvurması üzerine …'ın Yüzüncü Yıl Üniversitesi Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan tetkiklerde "ulnar sinir kesisi" tanısı konularak ameliyat edildiği, Van Devlet Hastanesinde yapılan müdahalede tendon ve sinir kesisi teşhisi yapılmamakla birlikte davacı ...'ın kontrole götürülmediği, ulnar sinir kesisinin Van Devlet Hastanesindeki tedavi öncesinde ya da sonrasında oluşup oluşmadığının tespit edilemediği, bu tedaviden yaklaşık 10 ay sonra şikâyetlenme suretiyle teşhis ve tedavi yoluna gidildiği, bu haliyle olaya ilişkin Adli Tıp Kurumundan alınan bilirkişi raporu da dikkate alındığında yapılan kısa dönem tedavide hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin karar düzeltme aşamasında verdiği 17/01/2019 tarih ve E:2018/3666, K:2019/152 sayılı kararıyla;
Adli Tıp ... İhtisas Kurulunca hazırlanan ve İdare Mahkemesince de hükme esas alınan 30/01/2013 tarihli raporda sonuç olarak; "29/01/2007 tarihinde sağ el bilek kesisi sebebiyle Van Devlet Hastanesinde plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı tarafından muayene edilip tedavisi yapılan, ancak 10 ay sonra parmaklarını hareket ettirememe şikâyeti ile üniversite hastanesine başvurduğunda tendon yırtığı tespit edilen 1998 doğumlu … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinde; küçüğün 29/01/2007 tarihinde Van Devlet Hastanesi'ne başvurusunda plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı tarafından ameliyathane şartlarında eksplorasyon yapılarak tedavisinin yapıldığı, tedavi notlarında tendon kesisinin olmadığının kayıtlı olduğu, geç dönem oluşan şikâyetlere bakıldığında ulnar sinir kesisinin olduğunun anlaşıldığı, plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanının eksplorasyon sırasında ulnar sinir kesisini farketmemesinin bir eksiklik olduğu, ancak küçüğün kontrole çağırıldığı halde kontrole gittiğine dair kayıtların dosya içerisinde mevcut olmadığı bu yüzden kısa dönemde lezyonun farkedilip onarılabilmesinin tıbben mümkün olmadığının düşünüldüğü, yapılan son durum muayenesinde mevcut durumun kişide el fonksiyonları yönünden ek bir zarar oluşturmadığı" yönünde görüş belirtildiği,
Söz konusu raporda, çocuğun Van Devlet Hastanesindeki tedavisi sırasında sinir kesisinin fark edilmemiş olmasının bir eksiklik olduğunun belirtildiği, kesinin fark edilmemesi ve bu nedenle kesiye yönelik gerekli işlemlerin de çocuk hastanede iken yapılmamış olmasının davalı idarece sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işlediğini gösterdiği,
Öte yandan; … Sulh Ceza Mahkemesince, aynı olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan ve dosya içerisinde yer alan 26/07/2013 tarihli raporda ise, davacı …'ın ''E-cetveline göre %7.2 (yüzde yedi nokta iki) oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı, iyileşme süresinin 29/01/2007 tarihinden itibaren 18 (onsekiz) aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında %100 malül sayılması gerektiği''nin belirtildiği,
Bu durumda, mahkemece idarenin hizmet kusuru nedeniyle kişide oluşan mevcut zararın tespit edilerek tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddi yönünde karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Dava konusu olayla ilgili olarak, davacılar tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine … Sulh Ceza Mahkemesinin E:… esasına kayden açılan kamu davası kapsamında Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporda özetle; "…'ın 29/01/2007 tarihinde yapılan muayenesinde, sinir ve tendon kesisini tespitinin beklendiği, ancak tespit edilse dahi bazı tıbbi uygulamalarda yaranın primer olarak kapatılarak sinir ve tendon kesisi onarımının bir kaç hafta sonrasına bırakıldığının bilindiği, bu yüzden davalı ve davacı arasındaki davalının 'kontrole çağırdım gelmedi' ve davacının 'bana kontrole gelmene gerek yok, dikişleri Ercişte aldırabilirsin' şeklindeki ifade tutarsızlığının mahkemenizce aydınlatılmasının uygun olacağı, ilk tespitte tedavi edilmesi durumunda da sinir kesimiyle oluşan arazın düzeyinin değişmeyebileceği, …'ın bildirilen arızasının E cetveline göre %7,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, tedavilerinin devam ettiği, iyileşme süresinin 18 aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında %100 malul sayılması gerektiği" yolunda görüş bildirildiği, yine Van Devlet Hastanesinde davacı ...'a müdahale eden Op. Dr. …'ın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak görevi ihmal kapsamında değerlendirilebilecek bir eyleminin bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak anılan Mahkemece Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporda ise; "davalı ve davacı arasındaki davalının 'kontrole çağırdım gelmedi' ve davacının 'bana kontrole gelmene gerek yok, dikişleri Ercişte aldırabilirsin' şeklindeki ifade tutarsızlığının mahkemenizce aydınlatılması gerektiği, sinir yaralanmalarında onarım sonrası fonksiyon kazanımının tam olarak olmayabileceği, kişinin kurulumuzda yapılan ortopedi ve nöroloji muayenesinde sinir onarımı sonrasında fonksiyonların çoğunlukla kazanılmış olduğu görüldüğü cihetle hekimin eylemine kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur." tespitlerine yer verildiği, söz konusu raporlarda yer alan tespitler sonucu, … Sulh Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Op. Dr. …'a kusur isnat edilemeyeceği gerekçesiyle adı geçenin beraatine karar verildiği,
Bu durumda, davacılardan …'ın kaza sonucu el bilek kesiği şikayetiyle gittiği Van Devlet Hastanesinde yapılan müdahalede tendon ve sinir kesisi teşhisi konulmadığı ve gerekli tedavinin yapılarak hastanın kontrole çağırılmak suretiyle taburcu edildiği, sonrasında davacının tedaviden yaklaşık 10 ay sonra hastaneye el ve parmaklarında uyuşma şikayetiyle yeniden başvurması üzerine …'ın Yüzüncü Yıl Üniversitesi Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan tetkiklerde "ulnar sinir kesisi" tanısı konularak ameliyat edildiği, Van Devlet Hastanesinde müdahalede tendon ve sinir kesisi teşhisi yapılmamakla birlikte kontrol önerilmesine rağmen davacı …'ın kontrole götürülmediği, Adli Tıp Kurumunun yukarıda özetlenen raporunda yer alan "bazı tıbbi uygulamalarda yaranın primer olarak kapatılarak sinir ve tendon kesisi onarımının bir kaç hafta sonrasına bırakıldığının bilindiği" tespiti karşısında, davacının kontrole gitmemesi sonucunda zamanında teşhis ve tedavi edilmesinin mümkün olmadığı, taburcu edildikten yaklaşık 10 ay sonra yeniden hastaneye başvurulması üzerine teşhis ve tedavi yoluna gidildiği, yukarıda özetlenen bilirkişi raporları dikkate alındığında, davacıya kaza sonucu yapılan tıbbi müdahalede hizmet kusuru bulunmadığı, bu sebeple davacıların talep ettiği maddi ve manevi zararların tazmin edilmesinin mümkün olmadığı,
Öte yandan, dava konusu olay nedeniyle davacı …'ın anne ve babası olan diğer davacılar tarafından ayrı ayrı 10.000-TL manevi tazminat talebinde bulunulmuş ise de; yargılama sürecinde baba …'ın 30/12/2011 tarihinde, anne …'ın ise 06/05/2019 tarihinde vefat ettiği, bu durumda 2577 sayılı Kanunun 26. maddesine uyarınca davayı takip hakkı kendisine geçenlerin başvurmasına kadar bu davacılar yönünden dosyanın işlemden kaldırılması gerektiğinden bu davacılar yönünden işin esası hakkında bir hüküm kurulmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp …. İhtisas Kurulunun 30/01/2013 tarihli raporunda, Van Devlet Hastanesindeki tedavi sırasında Op. Dr. …'ın, ulnar sinir kesisini fark etmemesinin bir eksiklik olduğu yolundaki tespitin davalı idarece sunulan hizmetin kusurlu işletildiğinin açık bir göstergesi olduğu, ... Sulh Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası kapsamında Adli Tıp ... İhtisas Kuruldan alınan 25/11/2011 tarihli raporda da, E cetveline göre %7,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağının, tedavisinin devam ettiği, iyileşme sürecinin ise 18 aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında %100 malul sayılması gerektiği yolunda görüş bildirildiği, ayrıca 13/03/2019 tarihli sağlık kurulu raporu ile de askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, dava konusu olayda sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin açık olduğu, davanın reddi yolunda verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi ısrar kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması, kararın diğer kısımlarına yönelik temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacılardan …'ın 29/01/2007 tarihinde geçirdiği bir kaza nedeniyle sağ el bileğinde cam kesiği oluşması üzerine ailesi tarafından en yakın hastane olan Erciş Devlet Hastanesine götürülmüştür. Ancak burada Plastik Cerrahi Uzmanı olmaması nedeniyle Van Devlet Hastanesi'ne sevk edilmiştir.
Van Devlet Hastanesinde Plastik Cerrahi Uzmanı Op. Dr. … tarafından muayene edilen davacıya gerekli tıbbi müdahaleler yapılmış ve 30/01/2007 Epikriz raporuna göre; tedavisinin tamamlanması üzerine 30/01/2007 tarihinde kontrol önerisi ile taburcu edilmiştir.
Parmaklarında duyu kaybı gelişmesi üzerine 24/10/2007 tarihinde yeniden Van Devlet Hastanesine başvuran davacı, ileri tetkik ve tedavi için Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiştir. 28/01/2008 tarihinde sinir kesisi ön tanısı ile anılan hastaneye yatırılan ve 29/01/2008 tarihinde ameliyat edilen davacı, tedavisinin tamamlanması üzerine taburcu edilmiştir.
Davacı …'ın sağ el parmaklarında uyuşukluk ve yorgunluk hissettiği, bu durumun ise Van Devlet Hastanesindeki eksik ve yanlış uygulanan tıbbi muamelelerden kaynaklandığı ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararların tazmin edilmesi istemiyle yapılan başvuru, davalı idare tarafından reddedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun'un 13. maddesinin 1. fıkrasında ise; idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp, demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı mercileri de bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Öte yandan, idarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Manevi zarar, kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan olaylar nedeniyle duyulan acıyı, ıstırabı veya kişilik haklarının zedelenmesi nedeniyle şeref ve haysiyetin rencide edilmesini ifade ettiği gibi; günlük yaşamı zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı da kapsamaktadır.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen, Adli Tıp ... İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar sayılı raporunda; "...29/01/2007 tarihinde sağ el bilek kesisi sebebiyle Van Devlet Hastanesinde plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı tarafından muayene edilip tedavisi yapılan, ancak 10 ay sonra parmaklarını hareket ettirememe şikayeti ile üniversite hastanesine başvurduğunda tendon yırtığı tespit edilen 1998 doğumlu … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinde;
Küçüğün 29/01/2007 tarihinde Van Devlet Hastanesi'nde başvurusunda plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı tarafından ameliyathane şartlarında eksplorasyon yapılarak tedavisinin yapıldığı, tedavi notlarında tendon kesisinin olmadığının kayıtlı olduğu, geç dönem oluşan şikayetlere bakıldığında ulnar sinir kesisinin olduğunun anlaşıldığı, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanı Op. Dr. …'ın eksplorasyon sırasında ulnar sinir kesisini farketmemesinin bir eksiklik olduğu, ancak küçüğün kontrole çağırıldığı halde kontrole gittiğine dair kayıtların dosya içerisinde mevcut olmadığı, bu yüzden kısa donemde lezyonun farkedilip onarılabilmesinin tıbben mümkün olmadığının düşünüldüğü, yapılan son durum muayenesinde mevcut durumun kişide el fonksiyonları yönünden ek bir zarar oluşturmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." yolunda,
Aynı olaya ilişkin olarak … Sulh Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan kamu davasında, Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporda; davacı …'ın ''E-cetveline göre %7.2 (yüzde yedi nokta iki) oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı, iyileşme süresinin 29/01/2007 tarihinden itibaren 18 (onsekiz) aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında %100 malül sayılması gerektiği'' yolunda görüş bildirilmiştir.
Yukarıda aktarılan hususlar ve dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacı …'ın Van Devlet Hastanesindeki tedavisi sırasında sinir kesisinin fark edilmemiş olmasının tıbbi açıdan bir eksiklik olduğu hususunun, Adli Tıp Raporuyla da açıkça tespit edildiği, buna göre söz konusu sinir kesisinin fark edilmemesi ve bu nedenle de kesiye yönelik gerekli tıbbi işlemlerin zamanında yapılmamış olmasının, davalı idarece sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğini gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, hizmet kusuru nedeniyle davacıda oluşan mevcut zarar tespit edilerek tazminine hükmedilmesi gerekirken, tazminat isteminin reddi yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …. İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/04/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ve ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

GEREKÇEDE KARŞI OY
XX- Dava, davacılardan …'ın kaza sonucu sağ bileğini cam kesmesi nedeniyle götürüldüğü Van Devlet Hastanesinde gerekli müdahale ve tedavinin yapılmaması nedeniyle elini kullanamaz hale geldiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açılmıştır.
Dosya kapsamında alınan Adli Tıp Raporunda her ne kadar "Geç dönem oluşan şikayetlere bakıldığında, ulnar sinir kesisinin olduğunun anlaşıldığı, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanı Op. Dr. …'ın eksplorasyon sırasında ulnar sinir kesisini farketmemesinin bir eksiklik olduğu" yolunda bir tespit yapılmış ise de, raporun devamında "ancak küçüğün kontrole çağrıldığı halde kontrole gittiğine dair kayıtların dosya içerisinde mevcut olmadığı, bu yüzden kısa dönemde lezyonun fark edilip onarılabilmesinin tıbben mümkün olmadığının düşünüldüğü, yapılan son durum muayenesinde mevcut durumun kişide el fonksiyonları yönünden ek bir zarar oluşturmadığı" görüşlerine yer verilmiştir.
Aynı olaya ilişkin olarak ... Sulh Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan kamu davasında; Adli Tıp ... İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporunda; "ilk tespitte tedavi edilmesi durumunda da sinir kesimiyle oluşan arazın düzeyinin değişmeyebileceği", aynı Kurulun … tarih ve … sayılı raporunda ise; "sinir yaralanmalarında onarım sonrası fonksiyon kazanımının tam olarak olmayabileceği" yolunda görüş bildirilmiştir.
Dosyada yer alan bilgi-belgeler ile Adli Tıp Raporlarında yer alan tespitler birlikte değerlendirildiğinde; Van Devlet Hastanesindeki tedavisi tamamlanan davacının kontrol önerisi ile taburcu edilmesine rağmen kontrole götürülmediği, taburcu olduktan yaklaşık 10 ay sonra şikayetlerinin artması üzerine hastaneye başvurulduğu, bu sebeple de kısa dönemde lezyonun fark edilip tedavisinin tıbben mümkün olmadığı, bunun yanında ilk tespitte tedavi edilmesi durumunda da sinir kesimiyle oluşan arazın düzeyinin değişmeyebileceği, sinir yaralanmalarında onarım sonrası fonksiyon kazanımının tam olarak olmayabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacıda oluşan arazın meydana gelmesinde davacının öneriye rağmen kontrole götürülmemesinin payının da bulunduğu sabit olduğundan, mahkemece tazminata hükmedilirken, gerek davacıların müterafik kusurunun gerekse ilk aşamada tespit edilmesi durumunda dahi sinir yaralanmalarında onarım sonrası fonksiyon kazanımının tam olmayabileceği hususlarının dikkate alınması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyizen incelenen kararının, yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.