MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan şirket vekili avukat ... ile davacı şirket vekili avukat..."nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -
Davacı vekili, 17.06.1997 tarihli sözleşme ile davacının Tekirdağ Limanın İşletmesini devraldığını, Özelleştirme Yüksek Kurulu"nun 02.03.2012 tarihli kararında devir sözleşmesinin feshinin kabul edildiğini ve iadenin gerçekleşmesine kadar liman hizmetlerinin ara verilmeksizin sürdürülebilmesi için taraflar arasında ön protokol ve buna bağlı işbirliği sözleşmelerinin akdedildiğini, ilgili sözleşmeler uyarınca davacının tesis, ekipman ve elemanlarını bedeli mukabilinde davalının yönetim ve sorumluluğuna terk ettiğini, ancak davalının kararlaştırılan bedele ilişkin faturalar nedeniyle iade faturası düzenleyerek davacı alacağını ödemekten kaçınması üzerine başlatılan icra takibinin haksız itiraz neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, sözleşmelerin davalı kuruluş yönetim kurulu tarafından onaylanmamış olmaları nedeniyle hüküm ifade etmediklerini, aksi kanaatte davalı alacakları mahsup edilmek suretiyle bedel belirlenmesi gerektiğini, yaşanan ölümlü kazanın ve ayıplı teslimin de bedel tespitinde dikkate alınması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, her iki tarafın kayıtlarının birbiri ile mutabık olduğu ,hizmet fiilen alındıktan ve sözleşme hükümleri yerine getirildikten sonra davalı şirketin yönetim kurulu sözleşmeyi onaylamadığından, son faturanın kayıt tarihi eylül ayı olmasına rağmen, 28.12.2012 tarihli iade faturaları düzenlenerek borcun ödenmeyeceğinin bildirildiği, sözleşme geçerli kabul edilsin veya edilmesin hizmetin davacı tarafından verildiği, tanzim olunan aylık faturaların fahiş olmadığı, resmi şekle bağlı olmayan sözleşmenin onay şartı yerine gelmese de uygulandığı ve hükümlerinin icra olunduğu, meydana gelen kaza nedeniyle tazminat ve ayıplı teslime bağlı alacağın mahsubu isteminin ise kusurun tespiti yönünden ayrı bir yargılamanın konusu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile takibin 6.720.269,08-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren davacı talebini aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Dava, taraflar arasında hizmet alım sö
zleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalı tarafça takas ve mahsup talebinin ayrı bir yargılamanın konusunu teşkil ettiğine dair mahkeme gerekçesinin temyiz konusu edildiği anlaşılmıştır.
Davalı taraf vekilince cevap dilekçesinde, müvekkilinin davacı taraftan muaccel hale gelmiş ya da gelecek olan birçok alacağının bulunduğu, meydana gelen ölümlü kaza nedeniyle ödeme ihtimalleri bulunan tazminatın söz konusu olduğu, KDV tefkifatından kaynaklanan ve davalı defterlerinde kayıtlı olduğu iddia edilen miktar kadar alacakları da bulunduğu savunularak, takas itirazında bulunulmuştur. Mahkemece hükmün gerekçe bölümünde, bahsi geçen hususların ayrı bir yargılama konusu olduğu belirtilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dava tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK"nın 139. maddesinin ilk iki fıkrası, ""1-İki kişi karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.
2- Alacaklardan biri çelişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir."" hükmünü içermektedir.
Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K; 08.12.2014 tarih ve 5307 E., 790 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def"i de diğer def"iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden önce açılan bir davada 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def"ine, savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. 01.10.2011 tarihinden sonra açılan bir davada takas savunması HMK"nın 141. maddesinde yazılı aşamada serbestçe, ön inceleme ve sonraki aşamada ıslah ya da açık muvafakat ile yapılabilir.
Bu durumda mahkemece, meydana gelen ölümlü kaza nedeniyle davalının ödeme ihtimali bulunan tazminat tutarı ile davalının davacıdan KDV tefkifatından kaynaklanan ve davalı defterlerinde kayıtlı olduğu iddia edilen alacak miktarı yönünden takas isteminin araştırılması ile oluşacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan hususlar değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde temyiz edene iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.