Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Dava konusu tapuda "arsa" olarak kayıtlı olan taşınmazın 1/2 payının davacının kayınbabasına, 1/2 payının bunun kardeşi H. adına kayıtlı olduğu görülmektedir. Davacının kayınbabası İ.B. 22.04.2011 tarihinde vefatıyla buna ait 1/2 payın davadan önce yasal mirasçılarına intikal ettiği anlaşılmaktadır. Mirasçılar, mirasbırakanın ölümüyle bu paya kendiliğinden "elbirliğiyle" sahip olmuşlardır (TMK. m. 640/2). Birden fazla mirasçının bulunması halinde mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan kanundan dolayı bir ortaklık meydana gelmiştir (TMK. m. 640/1). Mirasçıların, kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere tereke malları üzerinde miras payları oranında tek başına tasarrufta bulunmaları yasal olarak mümkün değildir. Taşınmazın üzerinde fiili olarak birden çok bağımsız bölümden oluşan bina olsa da, mirasçılar paylaşmaya kadar bu bina üzerinde de intikal eden 1/2 pay oranında birlikte tasarrufta bulabilirler. Dolayısıyla binanın, başlı başına kullanmaya elverişli bağımsız bölümlerinden biri, bu mirasçılardan biri ile davacının "aile konutu" olsa dahi, bu şekilde kullanım, ortakların oybirliği ve diğer pay sahibinin katılımı ile alınmış bir karara dayanmadıkça (TMK. m. 702/2) tapu kütüğüne Türk Medeni Kanununun 194/3. maddesi gereğince şerh konulamaz. Mirasçıların 1/2 payla ilgili bu yönde oybirliğiyle aldıkları bir karar bulunmamaktadır. Öyleyse taşınmazın yukarıda açıklanan hukuki durumu dikkate alınmadan isteğin reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2- Kabule göre de;
Mirasçıların elbirliğiyle sahip oldukları 1/2 pay üzerinde elbirliği çözülmedikçe, her birinin miras payları oranında bağımsız olarak tasarrufta bulunamayacakları dikkate alınmadan infaza elverişli olmayacak şekilde davalı mirasçıya "intikal edecek pay üzerine aile konutu şerhi konulmasına" şeklinde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.16.01.2013 (Çrş.)