MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Batı İş Mahkemesince (Kapatılan Sincan İş Mahkemesi) davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.07.2013 gün 2012/752 E., 2013/245 K. sayılı kararın incelenmesi davalı ...Çelik Makine İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi"nin 02.12.2013 gün 2013/33605 E., 2013/27691 K sayılı ilam ile:
“...Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait işyerinde imalat ve montaj ustası olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, kendisine ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Bülbüloğlu Vinç San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacı ile diğer davalının müvekkili şirketle hiçbir iş ilişkisinin olmadığını bu nedenle husumet yöneltilmeyeceğini, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalı şirketle istisna sözleşmesi yaptığını, istisna sözleşmesinin niteliği gereği işin sonucunun önem arz ettiğini, şirketin çalıştırdığı işçilerle müvekkili şirketin bir ilişkisinin olmadığını, diğer davalı yüklenici firmanın kendi işçilerinin her türlü haklarını ve maaşlarını kendisinin ödediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ...Çelik Mak. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirket nezdinde 29.03.2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 28.04.2009 tarihinde feshedildiği iddiasının doğru olmadığını, 28-29-30.04.2009 tarihlerinde işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğmadığını, davacının haftalık 45 saati aşan çalışması olmadığını, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işverenin, feshin haklı nedene dayandığını ispatlayamadığı gerekçesiyle, davacının kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin kısmen kabulüne, diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı ...Çelik Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.
Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı işyerinde anılan tarihler arasında çalışan davacının, izinsiz ve mazeretsiz olarak 28.04.2009, 29.04.2009 ve 30.04.2009 tarihlerinde işe gelmediği, bu hususun davalı işveren tarafından usulüne uygun şekilde tutanaklarla tespit edildiği anlaşılmıştır.Davacı dosya kapsamıyla sabit bulunan devamsızlığının geçerli bir nedene dayandığını kanıtlayamadığına göre iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir. İş sözleşmesinin işverence feshi haklı sebebe dayandığından davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı ...Çelik Makine İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda kısmen direnilmiş; hükmü temyize davalılar vekilleri getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).
Eş söyleyişle mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda yerel mahkemece bozmadan önce yapılan yargılamada, “işçinin nedensiz olarak işi bırakmış olmasının hayatın olağan akışına uygun görülmediği, davalı tarafça davacıya mazeretinin belgelendirilmesi yada devamsızlık tutanağına istinaden iş akdinin fesih edileceğine ilişkin her hangi bir bildirim yapılmadığı, iş akdinin davalı tarafından haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiği” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş iken, direnme olarak adlandırılan kararda bu kez “davacının 05.11.2009 tarihli dilekçesinde delil olarak dayandığı ve dosya içerisinde bulunan Ankara 10. İcra Dairesinin 2009/10641 sayılı dosyasında 19.06.2009 takip talepli 2009 yılı Ocak, Mart ve Nisan ücret alacağı için icra takibi yaptığı için 28.04.2009 olan fesih ve 26.06.2009 olan dava tarihinde iş bu davada ücret alacağı talebinde bulunmadığı, iş akdinin fesih nedeninin ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklı işçi feshi olduğu, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı” gerekçesine yer verilerek; yeni bir hukuki gerekçeye dayalı olarak direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.
Buna göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan önceki kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Hal böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalılar vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 25.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.