MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 06.04.2010 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.11.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, komşuluk hukukuna aykırı davranışın giderilmesi ve maddi tazminat isteğine ilişkindir.
Davacı, davalıya ait taşınmazda sonradan yapılan tadilatlar nedeniyle taşınmazına ve ortak bodrum katına gelen su nedeniyle kendi dairesinde tavan, kiriş, kolon ve duvarlarında sürekli problemler oluştuğunu ve halen devam ettiğini belirterek su sorununu tamamen yok edecek önlemlerin alınmasına, yaptığı bakım ve onarım masraflarının tahsiline, dairesinin eski hale getirilmesine ve yoksun kaldığı kira kaybının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, müvekkiline ait binadan kaynaklanan bir zararın ve illiyet bağının bulunmadığını, davacının binasındaki ısı ve su yalıtımının yetersiz olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalıya ait taşınmaz yargılama aşamasında 3. bir kişiye devredilmiş ve davacı davasını yeni malik olan ..."a karşı devam ettirmiştir.
Mahkemece, eski hale getirme istemi yönünden son bilirkişi raporu esas alınarak hükümde yapılması gereken işlemler ayrı ayrı belirtimiş ve yapılmadığı takdirde masraf ve vergisinin davalılardan talep edilmesi koşuluyla davacı tarafından yapılmasına izin verilmesine, davacının dava öncesi yaptığını
iddia ettiği onarım giderlerini ispatlayamadığından reddine, kira kaybına yönelik talebinin ise dava tarihine kadar geçerli olmak üzere kısmen kabulü ile 15.000,00 TL yoksun kalınan tazminatın tahsiline karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
TMK"nun 683. maddesindeki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Taşınmazlar üzerinde yapılacak keşfin öncesinde, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından bilirkişi veya bilirkişiler seçilmelidir.
Teknik ve uzman bilirkişilere gerekli ölçüm, tetkik ve tahliller yaptırılıp, gerekiyorsa örnek (numune) aldırılmalı, beyanları zapta geçirilerek, bir elatma olup olmadığı, niteliği, katlanma sınırlarını aşan bir durum bulunup bulunmadığı, alınması gereken önlemlerin neler olması gerektiği yönünde, ayrıca, tazminat, ecrimisil, yıkım eski hale getirme istekleri varsa, bunlar hakkında detaylı rapor ve krokilerini vermek üzere kendilerine süre tanınmalıdır.
Bilirkişi raporlarında, bir elatma bulunup bulunmadığı, bu elatmanın katlanılabilir sınırlar içerisinde mi kaldığı, yoksa taşkın kullanmanın mı söz konusu olduğu tüm detayları ile açıklanmalı, taraflar arasındaki zorunlu çıkar çatışmalarını denkleştirecek, en adil çözüm yolu veya yolları gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmeli, davalının yaptığı veya diktiği şeylerin yıkılması veya sökülmesi, yaptığı tesis ve işletmelerin kapatılması, yasaklanması veya başka yere taşınması son çare olarak düşünülmelidir.
Taşkın kullanma belirlendiği takdirde takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi
önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek, tarafların yarar ve çıkar dengelerini gözetilerek bunların en uygununa karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, mahkemece mimar bilirkişi vasıtasıyla keşif yapılmış ve son rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur. Davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabı inşaat mühendisidir. Bu yüzden inşaat mühendisi olan bir bilirkişi marifetiyle keşif yapılmalı, davacının taşınmazında oluşan zararın davalı tarafından meydana getirilip getirilmediği, davacının mülkiyet hakkının korunması ve zarara neden olan durumun ortadan kaldırılması için alınması gereken önlemler ve gerçekleşen zararın miktarı tespit edilmelidir. Açıklanan nedenlerle inşaat bilirkişisi yerine mimar bilirkişisi ile keşif yapılıp, raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.
Ayrıca, İcra ve İflas Kanununun 30. maddesi hükmü gereğince bir işin yapılmasına dair olan ilamın İcra Müdürlüğüne verilmesi üzerine borçluya bir icra emri gönderilerek ilamda gösterilen süre içinde ve eğer süre verilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanları tayin edilerek İcra Müdürlüğü tarafından o işin yapılması emredilir. Borçlu emir gereğini yerine getirmezse lazım gelen masraf İcra Müdürü tarafından bilirkişiye hesaplattırılarak ayrıca bir hüküm gerekmeksizin bu masraf borçludan tahsil edilir. Görülüyor ki, ilamın eski hale getirme giderlerine ilişkin kısmının infazı, ilamın infazı sırasında ve icra müdürüne ait bir iştir. Mahkemece, İcra İflas Kanununun 30. maddesinin açık hükmü bulunurken davalı tarafından yapılması gereken işlemlerin yapılmadığı takdirde bedeli belirlenerek davalılardan talep etmesi koşuluyla davacı tarafınca yapılmasına yönelik hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle hükümün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 14.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.