MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 5. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.12.2011 gün ve 2011/258 E., 2011/719 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.04.2014 gün ve 2012/6427 E., 2014/11847 K. sayılı ilamı ile;
"…A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Sezen firması, davacının istifa ederek iş sözleşmesini haksız olarak kendisinin sona erdirdiğini, ayrıca ihaleyi alan yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam ettiğini savunarak davanın reddini savunmuştur.
Davalı ...Ş. ihale makamı olduğunu, davacının işvereni olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir..
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının davalı ... hakkında açılan davadan feragat edilmesi nedeniyle reddine, yine diğer davalı Sezen firması yönünden ise davacının asıl işveren bünyesinde ihaleyi alan yeni alt işveren yanında çalışmaya devam ettiği, bu nedenle feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalı Sezen firması tarafından davacıya 15.06.2010 tarihinde fesih bildiriminde bulunulmuştur. Buna ilişkin ihtarname davacı ve davalı ...Ş. tarafından dosyaya ibraz edilmiştir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesi davalı tarafça haksız olarak feshedilmiştir. Davacı feshe bağlı olan kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı talebinde bulunabilir. Mahkemece dosya içindeki bilirkişi raporu yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının iş akdini fesheden davalı Sezen firması yönünden davacının kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmalıdır..."
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin asıl işveren Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş’nin alt işvereni olan Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin ihale süresinin sona ermesi nedeniyle ve ihbar önellerine uyulmak suretiyle feshedildiğini, sözleşmenin feshinden sonra davalı alt işverenle alacakların ödenmesi konusunda bir takım görüşmeler yapıldığını ancak davalı firmanın alacakların tamamını ödemeye yanaşmadığını, bunun üzerine diğer çalışanlarla birlikte ihtarname keşide ettiklerini, davalı asıl işverenin ihtara cevap vermediğini alt işverenin ise yeni alt işveren nezdinde çalışmaya başladıkları gerekçesiyle borç ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığını bildirdiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini haksız şekilde kendisinin sona erdirdiğini ayrıca asıl işverenden ihaleyi alan yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, bu sebeplerle müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı ...Ş. vekili müvekkilinin davacının işvereni olmadığını, ihale makamı konumunda bulunduklarını, diğer davalı firma ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu nedenlerle müvekkilinin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Yerel Mahkemece, asıl işveren Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. yönünden feragat nedeniyle, diğer davalı alt işveren yönünden ise; davacının asıl işveren bünyesinde ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiği, bu nedenle feshe bağlı kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağı talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine, hüküm Özel Daire tarafından yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, bozma öncesi gerekçe tekrar edilmek suretiyle ve uygulamada sözleşme süresi biten alt işverenlerin yasal sorumluluklarından kurtulmak için çeşitli gerekçelerle işçilerin iş akitlerini fesh ettikleri, oysa görülmekte olan davada olduğu gibi işçinin ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği, teknik olarak da asıl işveren ve alt işverenin sorumluluklarını farklılaştırmanın usul ve yasaya uygun olmadığı, kesintisiz çalışılan toplam çalışma süresinin sadece bir bölümünün alt işveren yönünden tasfiye edilmesi ve asıl işveren yönünden ise tüm dönem itibariyle sorumluluğunun devam ettiğinin kabulünün de yasal olarak mümkün olmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmü, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı alt işveren Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin feshi ihbarına rağmen yeni alt işveren nezdinde çalışmasına devam eden davacının feshe bağlı işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında da, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliği’ne üye olmayan, ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).
İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Diğer yandan, fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup, muhataba ulaşması ile sonuç doğurur. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan ve beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından, karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteğinin bildirimden açıkça anlaşılması gerekmektedir. Bunun için sözleşmeyi sona erdirme iradesi açıkça anlaşılmayan teklif veya soru şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz (Çelik, Nuri; İş Hukuk Dersleri, Beta, 26. Bası, İstanbul 2013, sahife 205).
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı alt işveren Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından davacıya yapılan 15.06.2010 tarihli fesih bildiriminde açıkça, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş.’den ihale yoluyla aldıkları işin taahhüt süresinin 31.07.2010 tarihinde sona ereceği, anılan tarih itibariyle iş sözleşmesinin feshedileceği, 18.06.2010 tarihinden itibaren altı hafta süre ile 14.00-16.00 saatleri arasında iş arama izni verildiği bildirilmiş olup, iş sözleşmesinin feshine dair bu bildirim davacı tarafından 15.06.2010 tarihinde tebliğ alınmıştır.Yine dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının asıl işverenden ihale yolu ile iş alan dava dışı şirkette çalışmasına ara vermeden devam ettiği de anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; süresi sona eren davalı alt işveren tarafından, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve taraflar arasındaki iş ilişkisinin bu nedenle sona erdiği, davacının dava dışı yeni alt işveren yanındaki çalışmalarının ise yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutularak talep şartları oluşan kıdem ve yıllık izin alacağının hüküm altına alınması gerekirken aksi yönde karar verilmiş olması doğru bulunmamıştır.
O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki bilgi ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.01.2017 gününde oybirliği karar verildi.