Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında ... ... inşaatının hafriyat işlerinini yapımı konusunda sözleşme yapıldığını, müvekkili tarafından yerine getirilen hafriyat bedellerinin faturalandırılarak 59.698,00 TL"nin ödenmesinin ihtarname ile davalıya bildirildiği ve 7 gün içinde ödenmesinin istendiğini, sadece 45.380,00 TL ödendiğini, bakiyenin ödenmesi için başlatılan takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptâli ile % 20 icra inkâr tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, sözleşmede belirlenen 26,00 TL/m3 bedelinin davacı tarafından tahrifat yapılmak suretiyle 36,00 TL"ye çıkartıldığını, ayrıca hafriyat miktarının da fazla gösterildiğini, yaklaşık 1.250-1.300 m3"lük hafriyat bulunduğunu, fazla hafriyat çıkartılmasının olağan dışı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde öngörülen eser sözleşmesi ilişkisi mevcut olup, davacı bakiye iş bedelini talep etmiş, mahkemece de alınan 1. bilirkişi raporu doğrultusunda dava kabul edilmiştir. Anılan sözleşme birim fiyatla akdedilmiş olup, 3. madde uyarınca sözleşme bedelinin değiştirilemeyeceği, her hangi bir nam altında ilave bedel talebinde bulunulamayacağı kararlaştırılmış olup, sözleşmenin bağlayıcılığı ilkesi çerçevesinde davada istenen iş bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin bu hükmü doğrultusunda hesaplama yapılması zorunludur. Davacı tarafından dayanak yapılan faturada belirtilen nakliye ve kırım bedeli talep edilmişse de, anılan düzenleme uyarınca hafriyat bedeli 26,00 TL/ m3
olduğundan hafriyat bedeli dışındaki talebin reddine karar verilmesi gerekirken, sözleşmede bu bedellerin de ayrıca ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmadığı halde ve kamu ihale kanununa tabi olan sözleşmelerde uygulanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi/Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri değerlendirilerek yazılı şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, İİK"nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olup, alacağın yargılamayı ve hesaplamayı gerektirdiği gözetildiğinde ve bilirkişi raporuyla belirlenecek olması karşısında icra inkâr tazminatı koşulları oluşmadığı halde, hükmedilmesi de hatalı olmuştur.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, 42.911,70 TL hafriyat bedeline % 18 KDV ilavesiyle bulunan 50.635,80 TL iş bedelinden ödendiği kabul edilen 45.380,00 TL"nin mahsubu ile, bakiye 5.255,80 TL üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına ve alacak yargılamayı ve hesaplamayı gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar vermekten ibaret olmalıdır.
Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.