MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR

A)Davacı İstemi:
Dava, davalı işyerinde 25/02/2006-20/04/2011 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; 5 yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesi ile; feri müdahil olmaları gerektiğini, 5 yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece mahkemesince ;Dosyada mevcut bilgi, belge ve tanık bayanları ile bilirkişi raporuna göre; davacının davalıya ait terzi dükkanında 2006 yılı başından itibaren hizmet akdi ile terzi olarak çalışmaya başladığı ve 20/04/2011 tarihine kadar çalıştığı, davalı işverenin 22/03/2011-31/03/2011 tarihleri arasında işe ara verdiği ve vergi ve oda kaydını sildirdiği ve dolayısı ile bu tarihler arasının tespitinin mümkün olmadığı, davalı vekilince davacının yeş,il kartlı olduğu gerekçesiyle tespit talebinin reddedilmesi gerektiği ileri sürüldüğü ancak davacının davalı işyerinde çalıştığı süre boyunca sigortalı gösterilmemesi nedeniyle sağlık yardımlarından yararlanmak için yeşil kart almasının zaruri olması ve bu durumun Anayasal hak olan sigortalı çalışma hakkını engellemeyeceği kanaati ile davacının 25/02/2006-07/12/2010 tarihleri arasında hizmet akdi sigortalı olarak ile çalıştığı ” gerekçesiyle “Davanın KISMEN KABULÜ İLE; Davacının davalıya ait işyerinde 25/02/2006-07/12/2011 tarihleri arasında 2082 gün hizmet akdi ile ve asgari ücretle sigortalı olarak çalıştığının TESPİTİNE, fazlaya dair tespit talebinin REDDİNE,” karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu;Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacının 08.10.2010 - 07.12.2011 tarihleri arasında yeşil kart kullandığı ve bu tarihler arasında her hangibir iş yerinde çalışmadığından davanın reddi gerektiğini belirterek usul ve yasaya aykırı olan kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir. Feri müdahil vekili istinaf dilekçesinde, 5 yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince ""mahkemenin davacının, 25.02.2006 - 07.12.2011 tarihleri arasında 2082 gün çalıştığının tespitine karar verdikten sonra, resen yaptığı tashih ile davacının 25.02.2006 - 07.12.2010 tarihleri arasında 1722 gün çalıştığının tespitine karar vermiş, tashih şerhli gerekçeli kararı taraflara tebliğ etmiş ve davacı taraf aleyhlerine olan bu tashihe karşı istinafa gelmemiş olup, bir anlamda 07.12.2011 tarihi yerine 07.12.2010 tarihine kadar çalışma tespitini kabul etmiştir.Burada belirtilmelidir ki, tashih, kelime anlamı itibariyle düzeltme anlamına gelmekte olup, değişiklik, ekleme yada çıkarma kavramlarını içermemektedir. Hakim, karar verdikten sonra bu kararını tarafların talebi olsa dahi değiştiremez. Ancak, istisnai hallerde hüküm açık değil, hüküm fıkraları birbirine aykırı ise yada uygulanmasında tereddütler oluşturacak nitelikte ise bu halde belli koşullarda hüküm tavzih edilebilir. Bu suretle mahkemenin resen yaptığı tashih yok hükmündedir. Tüm yapılar açıklamalar çerçevesinde, dava konusu işyerinin ve davacının yaptığı işin niteliği, sürekliliği ile kapsamı, tanıkların, davacı iddiasını teyit eden somut, net anlatımları, davacı tarafın tashih şerhli gerekçeli kararı kabul etmesi dikkate alındığında, davacının, dava konusu 25.02.2006 - 07.12.2010 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdi ile kesintisiz terzi olarak çalıştığı sonucuna ulaşılmış, kararın geçerli olmayan tashih nedeniylekaldırılarak, düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır. ” gerekçesiyle
“A-)Davalı ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile; ...2. İş Mahkemesinin 10.10.2017 tarih ve 2015/364 Esas - 2017/557 Karar sayılı KARARININ KALDIRILARAK, DÜZELTİLEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMAK suretiyle;
B-1-)Davanın kısmen kabulü ile; Davacının davalıya ait işyerinde 25.02.2006 - 07.12.2010 tarihleri arasında 1722 gün hizmet akdi ile ve sigorta primine esas asgari kazançla sigortalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya dair tespit talebinin reddine, karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davalı vekili “Davacının yeşil kart kullandığı dönemler için talepte bulunmayacağı,yerel mahkemece eksik araştırma neticesinde yalnızca tanık beyanlarına dayanılarak hatalı karar verildiği, karar ve gerekçe arasında çelişki yaratıldığı,”gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur
Feri Müdahil vekili “Hukuka aykırı hüküm kurulduğun,davacının davasını ispat edemediğii,bilirkişi raporunun eksik olduğu,eksik inceleme ile karar verildiği,”gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun"un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa"nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa"nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 01/02/1964 doğumlu davacının, 25/02/2006-20/04/2011 tarihleri arasında kuruma hiç bildirimi olmadığı, işe girişinin davalı işverence bildirilmediği,davalı işyerine ait dönem bordrolarının bulunmadığı, davalı işverenin 27.7.2004 tarihinde Terziler ve Konfeksiyonlar Odasına bayan terzisi olarak kayıt yaptırıp 31.3.2011 tarihinde bu kaydı sildirdiği, davalının 1.2.2004 ve 22.3.2011 tarihleri arasında aktif olan vergi kaydının ,11.07.2011 tarihinde perakende gelinlik ticareti mesleği ile yeniden aktif hale getirildiği,davacının 1.2.2004 ile 22.3.2011 tarihleri arasında yeşil kartlı olduğu ,davalıya ait iş yeri dosyası tespit edilemediği ,mahkemece davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği , tanık beyanlarının çelişkili olduğu, eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumundan, Belediye"den ve Vergi Dairesinden sorulmak suretiyle sağlıklı bir araştırma yaptırılarak talep tarihinde davalı işyerine komşu işyerlerindeki işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tespit etmek, sonrasında bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtlarını SGK’dan getirterek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince yeniden verilen “Davanın Kısmen Kabulü” KARARI BOZULMALIDIR. G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı ..."e iadesine, 11/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.