MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, genel tatil, ücretli izin, geçici görev yolluğu alacağının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, asıl isteği kısmen hüküm altına almış, karşı davayı
reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık genel tatil ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş, dairemizce fazla mesai açısından araştırmaya yönelik olarak kararın bozulması üzerine, davalı kayıtları istenerek çalışanların işe giriş çıkışlarının kayıt altına alınmadığının bildirilmesi üzerine önceki karar gibi hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
...- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
...- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma alacağını hesabı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. ... kararları da bu yöndedir (... ....HD. ....02.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde ...’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (... ....HD. ....02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; ..., ....HD. ....07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(... ....HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (... ....HD. ....02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporu yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere ve belirtilen ilke kararına uygun değildir.
Söz konusu bilirkişi raporunda, hafta tatili günleri hariç her gün ortalama ... saat fazla çalışma yapıldığı gözetilerek hesaplama yapılmış ise de bu hesap tarzı dosyadaki delillerle bağdaşmamaktadır.
Tanık beyanlarına ve özellikle davacı tanığı ..." un anlatımına göre; haftada en fazla ... kere fazla mesai yapıldığı, bunun da ...- ... saat sürdüğünün belirtilmesi karşısında esasen bu husus bilirkişi raporunda da benimsendiği halde denetime elverişli olmayacak şekilde günlük ... saat fazla çalışma hesaplamaya gidilmiştir. Bunun yanısıra hafta sonları ve genel tatil günleri kontrol amaçlı iş yeri dışına çıkıldığı belirtilmiş ise de bu kontroller sırasında fazla mesai yapıldığı konusunda kesin bilgi bulunmamaktadır.
Tüm bu olgular birlikte değerlendirildiğinde, davacının haftada ...-... kez ...-... saat arasında fazla çalışma yaptığı esas alınarak hesaplama yapılması ve hesabın yasal düzenlemeler ve dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca haftalık olarak belirlenmesi gerekirken, dosya kapsamı ile bağdaşmayan ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre sonuca gidilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine ....01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.