MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde ; katılanın öğretmen olması nedeni ile kırtasiyecilik yapan sanık ... ile tanıştığı, daha sonra samimi oldukları ve ailece görüşmeye başladıkları, sanıklar ..." in..." in eşi, ..." ın oğlu ve ..." nin ise gelini olduğu, sanık..."in katılana evini satacağını, kendisinin almasını istediği, diğer sanıkların da katılanın evi alması konusunda telkinde bulundukları, katılanın da evi gördüğü ve aralarında 77.000 TL " ye anlaştıkları, katılanın 50.000 TL" sini peşin olarak verdiği, geri kalan kısım için de kredi çekeceğini söylemesi üzerine sanıkların katılanın kredi çekmesine engel oldukları, kredi faizlerinin yüksek olduğunu, daha sonra ödeyebileceğini söyledikleri ve tapuda devir işlemini yapmadıkları, katılanın yapmış olduğu araştırmada evin tapuda ipotekli olduğunu öğrendiği, evin ipotekli olduğunun sanıklar tarafından katılana söylenmediği, daha sonra ipotek koyan banka tarafından evin satıldığı, katılanın sanıklardan ödediği parayı iade etmelerini istemesine rağmen ipoteği kaldıracaklarını söyleyerek oyaladıkları ve parasını iade etmedikleri, böylece sanıkların katılanı dolandırdığı iddia edilen olayda; sanıkların suçlamayı kabul etmediği, katılan ile sanıkların samimi arkadaş oldukları, sanık...’e ait evin satışı konusunda anlaştıkları, 50.000.TL parayı peşin ödedikleri halde sanıklarca satış yapılmadığı, taraflar arasında protokol yapıldığı, senetler tanzim edildiği, sanıkların bu protokole göre de ödeme yapmadıkları, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hile ve desise ile mağdurun iradesinin yanıltılmış olması gerektiği, aralarındaki ilişkinin hukuki ihtilaf niteliğinde bulunduğu anlaşıldığından sanıklar hakkında unsurları oluşmayan dolandırıcılık suçundan verilen beraate yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 16.04.2015 tarihinde sanık... yönünden oyçokluğu diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

Temyize konu olay: Öğretmenlik yapan katılan, kırtasiyecilik yapan sanık... ile tanışmış olup, aralarındaki samimiyetin ilerlemesi üzerine ailecek görüşmeye başlamaları nedeniyle..."in eşi, oğlu ve gelini olan diğer sanıklarla da tanışmaktadır.
Sanık... evini satmak istediğini katılana söylemiş, bu evin katılan tarafından satın alınması hususunda diğer sanıklarla beraber onu ikna etmişler ve katılana evi göstermişlerdir. Evi 77.000 TL"ye almayı kabul eden katılan, 50.000 TL"sini peşin vermiş, kalan 27.000 TL için de kredi çekeceğini ifade ederek, taşınmazın tapuda devrinin yapılmasını talep etmiştir. Sanıklar ise “kredi faizlerinin yüksek olduğunu, kalan borcu daha sonra ödeyebileceğini” söyleyerek katılanın kredi çekmesine engel olup, onu bu şekilde oyalamak suretiyle tapuda işlem yapmaya yanaşmamışlardır. Katılan, daha sonra yaptığı araştırmada evin ipotekli olduğunu öğrenmesi üzerine sanıklardan ödediği parayı istemiş, sanıklar ipoteği kaldıracaklarını söyleyerek katılanı oyalamaya devam etmişler; ancak ipotekli taşınmaz ipotek alacaklısı olan banka tarafından satılmıştır.
Uyuşmazlık konusu: Satışa konu edilen taşınmaz üzerindeki ipoteğin alıcıdan gizlenerek satış yapılmasının, dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususu, sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.
Karşı oy nedenleri: Sanık satış bedelini ipotek borcunu düşmeden belirlemiş, katılan da ipoteksiz bir taşınmaz aldığına inanarak 77.000 TL ödemeyi kabul etmiştir. Eğer ipotekli olduğunu bilmiş olsaydı bu fiyata alması mümkün olmayacaktı. Sanık... ipotekli olduğunu gizlemek suretiyle katılanı yanıltmış ayıplı bir malın ayıbını söylemeyerek hile yapmıştır. Mevcut olayda, sanığın menfaat edindiği; katılanın da zarar gördüğü konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Tartışma, olayda hile unsurunun bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daha açık bir ifade ile, sanığın katılana ipotek konusunda açıklama yapmamış olması hile olarak mı değerlendirilecek; yoksa “Tapu kütüğü herkese açıktır. Katılan tapuyu kontrol etmediğinden hile oluşmamıştır.” düşüncesiyle aşmazlık hukuki ihtilaf olarak mı değerlendirilecektir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 157. maddesinin gerekçesinde yer alan; “ Hile icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmali davranışla da gerçekleştirilebilir. Ancak bu durumda kişinin hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişi ile hukuki ilişkide bulunulan durumlarda böyle bir yükümlülük vardır.” şeklindeki hüküm dikkate alındığında sanık ..."in satmış olduğu taşınmaz üzerindeki ipoteği söyleme mecburiyeti bulunmaktadır. Bu nedenle ihmali davranışla hile gerçekleştirildiğinden dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmuştur.
Tapu kütüğünün aleni olması hususuna gelince; alenilik sadece ilgililer içindir. Satın almak için gidildiğinde tapu kaydı ilgililere gösterilmekle birlikte; “satın almadan önce kaydı bir inceleyeyim” şeklindeki teklifler tapu idareleri tarafından kabul görmemektedir. Zaten somut olayda sanık..., ipoteğin ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla katılanın kredi çekerek borcun tamamını ödeyip tapuya gitmesine engel olmuştur. Aslında bu eylemler dahi tek başına hile unsurunu oluşturmaktadır.
Benzer bir konu 15. Ceza Dairesince 06.10.2011 gün ve 10147-3575 sayılı dosyasında tartışma konusu olmuş ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözüme bağlanmıştır. Yüksek 15. Ceza Dairesince onanan mahkumiyet hükmü Yargıtay C.Başsavcılığının 23.11.2011 gün ve 199732 sayılı itirazına konu edilmiştir; Buna göre Yargıtay cumhuriyet Başsavcılığının;
“…Olay tarihinde katılanın ... İli ... Mahallesinde bulunan arsasını yine aynı mahallede bulunan bir başka arsa ile takas etmek üzere emlakçı ... ile görüştüğü esnada, emlakçının yanında bulunan sanığın, katılana ait cep telefonu numarasını ele geçirdiği, katılanı cep telefonundan arayarak kendisini katılanın satın almak istediği arsanın sahibi olarak tanıttığı, akabinde katılan ile sanığın yüzyüze görüştükleri, katılan ile sanığın arsaların takası konusunda anlaşıp 10.08.2005 tarihli belgeyi düzenledikleri, bu belgede katılanın sanığa 5.000 TL kaparo verdiği, kalan 20.000 TL"nin tapu devir işlemleri esnasında ödemesinin hükme bağlandığı, akabinde sanığın taziyesi olduğunu söyleyerek katılandan kalan 20.000 TL"yi alarak karşılığında unsurları tam olan kendi isim ve imzası bulunan 25.000 TL"lik senedi verdiğinin fakat tapu işlemlerini yapmadan semti meçhule gittiğinin iddia ve kabul edildiği olayda, mahkeme sanığın dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.
Katılan ile sanık arasındaki olay, taşınmaz satımına ilişkin hukuki bir meseledir. Taşınmaz satımının nasıl yapılacağı konusu Borçlar Kanununda açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, hileli bir davranışın bulunması, söylenen yalanın belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş açısından da mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldırması gerekmektedir. Halbuki somut olayda sanık katılana sadece katılanın satın almak istediği arsanın sahibi olduğu basit yalanını söylemiştir. Tapu kayıtları alenidir. Sanık katılanın denetleme imkanını ortadan kaldırmamıştır. Katılan basit bir araştırma ile satın almak istediği arsanın sanığa ait olup olmadığını anlayabilirdi. Ayrıca sanık katılana elde ettiği yarar karşılığında unsurları tam olan ve kendi isim ve imzasının bulunduğu bonoyu da vermiştir. Tüm bunlar değerlendirdiğinde sanığın söylediği yalan ağır, ustaca ve mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Taraflar arasındaki eylem hukuki ihtilaftır. Bu nedenle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, beraat kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.”
Görüşüyle yapmış olduğu itiraz, Ceza Genel Kurulunca reddedilmiştir. (2011/15-488 esas)
Görüldüğü üzere Ceza Genel Kurulu, tapu kayıtlarının aleni olduğu gerekçesine dayanan itiraza itibar etmemiştir.
Sonuç olarak; sanık..."in eylemi dolandırıcılık suçunun tüm unsurlarını barındırdığından usul ve yasaya aykırı olan beraat kararının bu sanık yönünden bozulması yerine; sayın çoğunluğun anlaşmazlığın hukuki ihtilaf olduğu gerekçesine dayalı onama kararına muhalifiz.