Danıştay 2. Daire 2021/739 Esas 2021/1362 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/739
Karar No : 2021/1362

TEMYİZ EDEN DAVACI : … MADENCİLİK TESİS KİMYA MÜHENDİSLİK VE TİC. LTD. ŞTİ.
VEKİLİ : AV. …

KARŞI TARAF DAVALI :… İL ÖZEL İDARESİ

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, davacı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Çorum ili, Merkez ilçe … Köyü civarında bulunan … ruhsat numaralı toplam 482 Hektar alana sahip lV Grup Maden (Bakır) sahasının 24,6255 Hektarlık kısmının işletmeye alınması amacıyla söz konusu kısım için 2. Sınıf Gayrisıhhi Müessese kapsamında İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Çorum İl Özel İdaresi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu uyuşmazlığın çözümlenebilmesi ve davacı tarafın iddialarının doğruluğu hususunun tespiti için Mahkemenin 24/04/2013 günlü ara kararı ile dava konusu taşınmaz ve çevresinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, davacı taraftan keşif ve bilirkişi incelemesi için gerekli olan harç ve masrafların naip hakim tarafından 26/04/2013 günlü yazı ile istenildiği, söz konusu yazı üzerine davacı tarafça mahkemeye sunulan 10/05/2013 tarihli dilekçede uyuşmazlığın çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek bulunmadığı bu nedenle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması delilinden vazgeçtiklerini ve davanın dosya muhteviyatı ile değerlendirilerek karara bağlanmasını talep edildiği, davasını ispat yükümlülüğünden kaçınan davacının davasının reddi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Keşif ücreti yatırılmamasının keşife karşı koymak olarak yorumlanamayacağı, resen araştırma ilkesinin uygulanması gerektiği, başvuru belgelerinde eksiklik bulunmadığı, söz konusu alanda yürütülecek madencilik faaliyeti için ÇED Gerekli Değildir Kararı alındığı, işyeri açama ve çalıştırma ruhsatının verilmesi için ilgili yönetmelikte aranan koşulların mevcut olduğu, ruhsat başvurusunun idarece hazırlanan teknik rapora istinaden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu teknik raporda belirtildiğinin aksine ruhsat alanı ve işletme sahası içinde su kaynağı bulunmadığı, raporun gerçeği yansıtmadığı iddialarıyla Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN CEVABI :Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Eksik inceleme ve araştırma ile verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Çorum ili, Merkez ilçe …Köyü civarında bulunan … ruhsat numaralı toplam 482 Hektar alana sahip IV Grup Maden (Bakır) sahasının 24,6255 Hektarlık kısmının işletmeye alınması amacıyla söz konusu kısım için 2. Sınıf Gayrisıhhi Müessese kapsamında İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun, davalı idarece uzman personeline yerince yaptırılan teknik inceleme neticesinde düzenlenen … tarihli teknik rapora istinaden, söz konusu madencilik faaliyetinin, …Belediyesi, … Köyü, …Köyü ve … Köylerinin içme suyu ihtiyacının karşılandığı su kaynağını olumsuz etkileyeceğinden bahisle … tarih ve … sayılı işlemle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı Kanun'un 31.maddesinin 1.fıkrasında;"Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak (Değişik ibare :02/07/2012-6352 S.K./59.md.) işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle yollamada bulunulan 1080 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu yürürlükten kaldıran ve 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesinde, Hâkimin, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceği belirtilmiş aynı Kanunun 325. maddesinde de, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdari Yargıda re'sen araştırma ilkesi esas olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinde, Danıştay, İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapmaları gerektiği hükme bağlanarak, hakimin bakmakta olduğu davanın çözümü için gerekli bütün delillere kendiliğinden başvurma yetkisine sahip olduğu açıklanmıştır.
Diğer taraftan, İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek duyulması üzerine, bu işlemlere ait giderleri karşılayacak avansın, ara kararı ile davacıdan istenilmesi; verilecek bu ara kararında, avansın davacı tarafından yatırılmaması halinde davalı idareden, davalı idarece yatırılmaması durumunda Hazineden isteneceğinin ve davanın aleyhine sonuçlanması halinde, kullanılan avans tutarının yargılama giderleri kapsamında davacıya yükletileceğinin davacıya bildirilmesi; davacının davanın parasal boyutlarını öngörebilmesi açısından önem taşımaktadır. Bu kapsamda, davacıya, davayı kaybetme ihtimalini de düşünerek, uyuşmazlığının çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verilmesini isteme hakkı da aynı ara kararında tanınmalıdır.
Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece istenildiği halde davacı tarafından keşif ve bilirkişi avansı yatırılmaması nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davasını ispat yükümlülüğünden kaçınan davacının davasının reddi gerektiği sonucuna varılarak karar verildiği, uyuşmazlık konusu olayla ilgili davalı idarece, 06/12/2012 tarihinde çevre mühendisi, maden mühendisi, jeoloji mühendisi tarafından mahallinde inceleme yaptırılarak teknik rapor hazırlandığı, raporda: işyeri ruhsat başvuru dosyasında "göller, akarsular, yeraltı suyu işletme sahası içinde bulunmamaktadır" ifadesi geçmesine rağmen, 3909 kişinin su ihtiyacının karşılandığı kaynağın beslendiği yerin talep edilen IV. Grup maden (bakır) ocağı sahası içerisinde kaldığının tespit edildiği, işyeri ruhsatı verilmesinin uygun olmayacağı görüşünün belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemin sebep unsurunu oluşturan, su kaynağının beslendiği yerin maden sahası içinde kalıp kalmadığı, faaliyetin su kaynağında kirlenme, azalma tehlikesi yaratıp yaratmayacağı, yangın ve patlamalar için gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı hususlarının saptanabilmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olup; her ne kadar davacı tarafından keşif ve bilirkişi avansı yatırılmamış ise de, re'sen araştırma ilkesi gereği avansın davalı idareden alınmak suretiyle keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, avansın mahkeme veznesine yatırılmadığı gerekçesiyle keşif kararından vazgeçilerek davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/04/2021 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :

Dava, Çorum ili, Merkez ilçe …Köyü civarında bulunan … ruhsat numaralı toplam 482 Hektar alana sahip lV Grup Maden (Bakır) sahasının 24,6255 Hektarlık kısmının işletilmesi amacıyla, 2. Sınıf Gayrisıhhi Müessese kapsamında İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Çorum İl Özel İdaresi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü işleminin iptali isteğiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacı tarafından keşif ve bilirkişi avansının yatırılmaması ve bu delilden vazgeçtiğinin beyan edilmesi nedeniyle, iddiasını ispat yükümlülüğünden kaçındığı için davanın reddi gerektiği sonucuna varılarak temyize konu kararın verildiği görülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinde; keşif ve bilirkişi incelemesi ile delillerin tesbiti konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266. maddesinde; Mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebileceği, 282. maddesinde; Hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği hükme bağlanmıştır.
Tarafların istemi üzerine veya Mahkemece gerekli görülen bilirkişi incelemesi, uyuşmazlığın çözümü için gerekli delillerin tesbitine yöneliktir ve davacının, keşif ve bilirkişi incelemesi için gerekli olan giderleri, gider avansı niteliğinde peşin ödemesi gerektiğinde kuşku yoktur.
Öte yandan, 6100 sayılı Yasanın "Harç ve gider avansının ödenmesi" başlıklı 120. maddesinde; davacının, yargılama harçları ile gider avansını mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, gider avansının yatırılması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiş, sözü edilen 324. maddede ise; taraflardan her birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, talep eden taraf avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, bu durumun tek istisnasının, "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler" olduğu hükme bağlanmış, 325. maddesinde de; "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir.
Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıya alınan 2577 ve 6100 sayılı Yasa hükümlerine göre, gerek tarafların isteği üzerine gerekse Mahkemece resen bilirkişi incelemesine karar verilsin, sözü edilen delilin tesbiti için gider avansının yatırılması gerektiği, Mahkemece verilecek kesin süreye rağmen avansın yatırılmaması halinde, sözü edilen delil ikamesi yapılmaksızın uyuşmazlığın çözümleneceği açıktır.
Öte yandan, Hazineden karşılanacak gider avansına ilişkin tek yasal istisnanın ise; Kişiler Hukukuna ilişkin (ergin kılınma, ad ve soyadın değiştirilmesi, gaiplik kararı gibi), Miras Hukukuna ilişkin (Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzenlenmesi, vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bildirilmesi, mirasçılık belgesi verilmesi gibi), Eşya Hukukuna ilişkin (kayyım tayini, ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi gibi) çekişmesiz yargılamalar bakımından geçerli olduğu, idari yargı uyuşmazlıkları bakımından anılan istisnalara benzer nitelikte "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler" kapsamında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı açıktır.
Bu durumda, keşif ve bilirkişi incelemesi için gider avansı yatırılmayan hallerde, uyuşmazlığın dosyadaki bilgi ve belgelere göre çözümlenmesi gerekeceğinden ve anılan gider avansının davalı idareden ya da Hazine tarafından yatırılması zorunluluğuna ilişkin herhangi bir yasal düzenleme de bulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının, keşif ve bilirkişi avansının davalı idareden alınarak yapılması gerektiğinden bahisle bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmak mümkün değildir.
Öte yandan, idari yargılama usulündeki resen araştırma ilkesinin dayanağını oluşturan 2577 sayılı Yasanın 20. maddesindeki; "....Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler..." hükmü, tarafların iddiası olmaksızın Mahkemece resen dikkate alınması gereken hususlara ve her türlü bilgi ve belgenin ilgili kişi ve kuruluşlardan temin edilebilmesine ilişkin bir ilke olup, anılan ilkenin, bilirkişi incelemesi yoluyla elde edilecek delil tesbitini kapsayamayacağı açıktır. Zira, delil tesbiti, 2577 sayılı Yasanın 31. maddesindeki atıf nedeniyle 6100 sayılı Yasa hükümleriyle belirlenen "gider avansı"na ilişkin hükümlere tabi olup, sözü edilen açık düzenlemenin, resen inceleme yetkisinden hareketle aşılmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.
Ancak, Mahkemece, davacının bilirkişi avansını yatırmadığı, dolayısıyla iddiasını ispat edemediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de; bilirkişi avansının yatırılmaması üzerine, Mahkemece dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi, ara kararlarıyla elde edilebilecek deliller temin edildikten sonra bir karar verilmesi gerektiğinden, bu yönde bir inceleme yapılmaksızın karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçeyle temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.