Tehdit suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine dair Amasya (kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 21/03/2013 gün ve 2013/2 esas, 2013/176 karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 06/02/2017 gün ve 2014/39062 esas, 2017/3236 karar sayı ile Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 22, 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına ilişkin açık hüküm yoktur.
Yine aynı Yasada bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. 24 ve 25) ve hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir.
Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.
Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün bir mütalaasında, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasındaki düzenleme yorumlanırken, eşlerin mahkemeye birlikte katılmalarının hakimin reddine sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir (CİGM, 21.01.1986, 3205 sayılı Mütülaa).
Eş olan Cumhuriyet Savcısının açtığı davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakması, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan duruşmaya birlikte çıkmalarından farklı değildir.
Diğer yandan, hukukumuzda hükme katılmış hakimin, yargılamanın yenilenmesine katılamayacağı kabul edilmiştir (5271 m. 23/3). Bu düzenleme, yasama organının konuya verdiği önem bakımından konumuzla yakından bağlantılıdır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında [Piersack/Belçika, 01.10.1982, Résolution DH(85)12], ilk derece mahkemesi nezdindeki Başsavcının yanında çalışan savcının açtığı davaya aynı Başsavcının mahkeme başkanı olarak katılmasını “tarafsızlık” ilkesine aykırı bulmuştur. İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğince İHAM kararları sözleşmeye taraf ülkeleri bağlayıcı olduğundan, bu kararın içeriğinin hukukumuzda dikkate alınması gerekmektedir.
Eşlerden birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hakim konusu yapılmasa bile, hakimin tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracağından, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Tüm bu nedenlerle, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla, İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fırkası ile aynı sözleşmenin 1 nci maddesindeki düzenleme ve İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğine İHAM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 sayılı Yasanın 46/1 inci maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakamayacağının gözetilmemesi,
2-02/12/2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK"nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..."nın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 06/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/02/2017 tarih ve 4-2017/39042 sayılı yazısı ile,
Amasya Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... hakkında tehdit suçundan cezalandırılması için açılan davada Amasya 2. Sulh Ceza Mahkemesi 21/03/2013 gün ve 2013/2 ve 2013/176 K. sayılı kararı ile sanığın TCK"nun 106/1-1., 62/1., 50/1-a., 52/2. maddeleri uyarınca 3.000 TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş kararı sanık süresi içerisinde temyiz etmiştir.
Temyiz incelemesini yapan Yüksek Daireniz yukarıda anılan ilam ile "1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 22, 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına ilişkin açık hüküm yoktur.
Yine aynı Yasada bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. 24 ve 25) ve hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir.
Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.
Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün bir mütalaasında, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasındaki düzenleme yorumlanırken, eşlerin mahkemeye birlikte katılmalarının hakimin reddine sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir (CİGM, 21.01.1986, 3205 sayılı Mütülaa).
Eş olan Cumhuriyet Savcısının açtığı davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakması, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan duruşmaya birlikte çıkmalarından farklı değildir.
Diğer yandan, hukukumuzda hükme katılmış hakimin, yargılamanın yenilenmesine katılamayacağı kabul edilmiştir (5271 m. 23/3). Bu düzenleme, yasama organının konuya verdiği önem bakımından konumuzla yakından bağlantılıdır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında [Piersack/Belçika, 01.10.1982, Résolution DH(85)12], ilk derece mahkemesi nezdindeki Başsavcının yanında çalışan savcının açtığı davaya aynı Başsavcının mahkeme başkanı olarak katılmasını “tarafsızlık” ilkesine aykırı bulmuştur. İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğince İHAM kararları sözleşmeye taraf ülkeleri bağlayıcı olduğundan, bu kararın içeriğinin hukukumuzda dikkate alınması gerekmektedir.
Eşlerden birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hakim konusu yapılmasa bile, hakimin tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracağından, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Tüm bu nedenlerle, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla, İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fırkası ile aynı sözleşmenin 1 nci maddesindeki düzenleme ve İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğine İHAM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 sayılı Yasanın 46/1 inci maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakamayacağının gözetilmemesi,
2-02/12/2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK"nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması," hususlarını bozma nedenleri görerek hükmün bozulmasına karar vermiştir.
İlam 20/02/2017 günü Başsavcılığımıza tebliğ edilmiştir. İtirazımız Yargıtay Bozma ilamındaki (1) nolu bozma nedeni olan "eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakmasının" bozma nedeni yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.
İTİRAZ NEDENLERİ: Bozma ilamındaki (2 ) nolu nedene bir itirazımız bulunmamaktadır. Ancak (1) nolu nedenin bozma yapılamayacağı düşüncesinde olduğumuz için ilamın (1) nolu neden açısından itirazen incelenerek bu bozma nedeninin ilamdan çıkarılmasını istemek gerekmiştir.
Sanık hakkında açılan kamu davasına ilişkin iddianameyi Amasya Cumhuriyet Savcısı ...."in düzenlendiği, açılan davaya iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısının eşi olduğu anlaşılan Hakim ...."in bakarak mahkumiyet hükmünü verdiği dosya içerisinden anlaşılmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun hakimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen 22. maddesi:
"(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz." hükümlerini içermektedir.
Aynı Kanunun yargılamaya katılamayacak hakimi belirten 23. maddesi de "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz." Biçiminde düzenlenmiştir.
Yine 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu"nun 46/1 maddesi "Karı - koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar." hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere Yüksek 4. Ceza Dairesinin itiraza konu ilamında da belirttiği gibi gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gerek 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda diğer eşin hakim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yani hakimin davaya bakamama ve davaya katılamama hallerine önem vererek bu hâlleri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 22. ve 23. maddelerinde teker teker gösteren yasama organı, eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda diğer eşin hakim olarak davaya bakmasını başlı başına engel bir hâl olarak görmeyerek bir düzenleme yapmamıştır.
Ancak CMK"nun 24. maddesine göre hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin dışında tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili hâkimin reddi isteminde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.
Ülkemiz normlarında sanığın cezalandırılması için iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının eşinin hakim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığından somut olayımızda olduğu gibi karı koca hakim ve savcılardan birinin kamu davasını açan diğerinin yargılama yapıp karar veren olduğu durumda mahkeme veya hakimin tarafsızlığının başkaca bir duruma gerek görülmeden kuşkulu bir hal alıp almadığını Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde adil yargılanma ilkesi gözetilerek belirlemek gerekecektir.
Tarafsızlık ilkesi kuşkusuz adil yargılama hakkının en önemli unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin 6/1. maddesi kapsamında tarafsızlık, uyuşmazlığının çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgir tutum ve bir çıkarın bulunmaması, özelikle hakimlerin taraflara karşı onların leh ve aleyhine bir duygu veya çıkarı sahip olmaması şeklinde ifade edilmektedir. (İnsan Halkları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme. Editör Prof. Sibel İnceoğlu. Sy.228.).
Tarafsızlık kavramına İHAM."nin baktığı şekilde objektif ve sübjektif tarafsızlık bakımından ele aldığımızda olayımızda subjektif olarak tarafsızlığı etkileyen bir durum söz konusu bulunmamaktadır. Bunun yanında eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda diğer eşin hakim olarak davaya bakmasının mahkeme hakiminin kişilerde bıraktığı izlenimin nesnel anlamda güven zedeleyen tarafgir bir hal alıp mahkeminin tarafsızlığı konusunda şüphe uyandırıp uyandırmadığına değerlendirmek gerekecektir.
Cumhuriyet savcısı itiraza konu dosyada suç delillerini toplayıp cezalandırma için yeterli şüphe olduğu düşüncesiyle kamu davasını açmış bu aşamadan sonra kovuşturma evresinde mahkemede görev yer almamış görüş bildirmemiştir. Yani yargılama sırasında mahkeme hakimi eşini karar verme sürecinde etki altında bıraktığı izlenimi verecek bir rol üstlenmemiştir. Nitekim İHAM. si bir hakimin duruşmadan (son soruşturma) önce sanık hakkında ilk soruşturmanın açılması; savcının talebi üzerine tutuklama kararı vermesi; kovuşturma ile ilgili bazı hususların saptanması amacıyla bilirkişi tayin etmesi, objektif araştırma ve saptamalarda bulunup kararlar vermesini kesin olarak kendisinin objektif tarafsızlığı konusunda şüphe uyandıran işlemler olarak görmemiştir. (Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde " Adil Yargılanma" s. 212-213).
Yüksek Daire ilamında atıf yapılan ( Piersack ve Belçika) davada mahiyeti altında görev yapan savcının açtığı davada başsavcının sonradan duruşma hakimi sıfatıyla mahkemede yer almasının hakimlik savcılık arasındaki mesafenin azalarak tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Pek tabidir ki bir davanın açılması sırasında yanında çalışan savcının hukuki görüşü kurumun başı olan kişinin görüşü olarak algınacaktır. Bununla birlikte hukuk sistemimize göre iddianame düzenleyen savcı kamu adına görev yapıp kamu davası açmaktadır. Savcının mahkeme hakiminin eşi olması hakimin peşinen tarafsız olmadığı sonucu doğurmayacaktır. Bu durumun varlığının kabulü tarafsızlıktan öte bağımsız karar verilmediği sonucunu doğuracaktır. Asıl olan usulüne uygun olarak teşekkül etmiş mahkemenin bağımsız ve tarafsız olduğunu varsaymaktır.
Ceza usul kanunumuzda hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin dışında tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da davanın taraflarının hâkimin reddini isteyebilmesi olanağı bulunmaktadır. Şüpheye düşen her ilgili bu talepte bulunabilecektir.
Somut olayımızda, yargılama sürecinde hakimin tarafgir bir tutum sergilediğine ilişkin bir husus dosyaya yansımamıştır. Diğer taraftan kovuşturma aşamasına hiç bir şekilde dahil olmayan iddianame savcısının hakimin eşinin olmasının başlı başına objektif anlamda tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir durum olarak görmek de mümkün olmayacaktır. Kaldı ki davanın tarafları bu iddiada bulunmamıştır.
Buna göre itiraza konu olayda; CMK.nun 22. maddesinde yazılı hakimin davaya bakamamasını gerektiren hallerinin olmaması, 2802 sayılı yasanın 46/1 maddesinde ki düzenlemeye aykırı biçimde mahkemenin teşekkül etmemesi ve adil yargılanma hakkını ihlal edecek türden objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyen eden bir durum bulunmaması karşısında, "eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakmasının" başlı başına bozma nedeni yapılamayacağı düşüncesi ile anılan Yüksek Daire kararına CMUK"nun 308. maddesine göre itiraz etmek gerekmiştir.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklandığı üzere;,
1- İtirazımızın Kabulü,
2- Yüksek Dairenizin, Sanık ... hakkında Amasya (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Ceza Mahkemesi"nin 21/03/2013 gün ve 2013/2 Esas, 2013/176 Karar sayılı kararının bozulmasına dair 06/02/2017 gün ve 2014/39062 Esas, 2017/3236 Karar sayılı kararının KALDIRILMASI,
3- Anılan bozma ilamınındaki (1) nolu bozma nedeninin ilamdan çıkarılarak (2) nolu bozma nedeninin bozmayı gerektirdiğinden hükmün bu nedenle BOZULMASI,
4- İtiraz yerinde görülmez ise, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİ,
İtirazen arz ve talep olunur, isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü,
İTİRAZIN KAPSAMI:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının sanık hakkında tehdit suçundan TCK"nın 106/1-1, 62, 50/1-a ve 52/2 maddelerine göre belirlenen 3.000. TL cezanın Dairemizce bozulmasına dair kararın 1. no"lu bozma nedeninin, CMK.nun 22. maddesinde yazılı hakimin davaya bakamamasını gerektiren hallerinin olmaması, 2802 sayılı yasanın 46/1 maddesinde ki düzenlemeye aykırı biçimde mahkemenin teşekkül etmemesi ve adil yargılanma hakkını ihlal edecek türden objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyen bir durum bulunmaması karşısında, "eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakmasının" başlı başına bozma nedeni yapılamayacağı düşüncesi ile CMUK"nın 308. maddesine göre itirazla, 1. no"lu bozma nedeninin hükümden çıkartılmasına ilişkindir.
KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı incelendi, buna göre dairemizin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden 6352 Sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK"nın 308 maddesinin 3. fıkrası uyarınca, İTİRAZIN REDDİNE,
Dairemizin 06.02.2017 tarih, 2014/39042 Esas –2017/3236 sayılı kararının 1."no lu bozma nedeninin KALDIRILMASINA YER OLMADIĞINA, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 09.03.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.