Danıştay 13. Daire 2019/2641 Esas 2021/1466 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/2641
Karar No : 2021/1466

DAVACI : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu kuralın Anayasa'nın 38. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile koruma altına alınan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'na aykırılık teşkil edecek nitelikte istisna getirildiği, bu yönüyle normlar hiyerarşisi ve kuvvetler aykırılığı ilkelerini ihlâl ettiği ve fonksiyon gaspı teşkil ettiği, idari işlemlerin geriye yürümezliği, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerinin de ihlâli niteliğinde olduğu, uygulamada kabul edilemez sonuçlara neden olacağı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile çeliştiği, kanun koyucunun amacına aykırılık teşkil ettiği ve uygulamada belirsizliğe neden olacağı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu kuralın, Bölge İdare Mahkemesi kararları doğrultusunda ve 5326 sayılı Kanun'a uyumlu olarak yapıldığı ve hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne "Zaman bakımında uygulama" başlıklı 46/A maddesi eklenmiş; maddenin 1. fıkrasında, bu yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtildikten sonra; dava konusu 2. fıkrasında, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
İdarelerin düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi Anayasa'nın 124. maddesine dayanan anayasal bir yetki olup, idareler tarafından mevzuatla verilen görevlerin yerine getirilmesi amacıyla düzenleyici işlemler yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak, bu düzenlemeler yapılırken, Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari faaliyetlerin belirliliği ve hukuki güven ilkesi gibi ilkelerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Davalı idarece; söz konusu düzenleme yapılırken ihlalin yıllara yaygın olması ile birlikte tespit tarihinde ihlalin halen devam ettiği durumların dikkate alındığı, elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlallerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlal konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, ikinci fıkranın, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte devam eden ihlal fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği durumları yani 1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği belirtilmektedir.
Her ne kadar davalı idarece, dava konusu fıkranın geçmişte belirli bir dönemde başlamış ve sonlanmış fiillere uygulanmak üzere düzenlenmediği, tespit tarihinde de ihlal oluşturan fiiller yönünden getirildiği ileri sürülmekte ise de, Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu maddesinde yer verilen ibarelerin incelenmesinden, davalı idarenin kastettiğinin anlaşılmasının olanaklı olmadığı sonucuna varıldığından, düzenlemenin açık ve net olmadığı, muğlak olduğu dolayısıyla düzenlemenin bu haliyle hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 2. fıkrasının iptali gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 20/04/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen 46/A maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." kuralı yer almaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarının kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldığı kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte hükümler getirmesine imkân bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.
Düzenleyici nitelikteki hukukî metinlerin (Tüzük, Yönetmelik, Tebliğ ve diğer düzenleyici idari işlemlerin) yargısal denetiminde yargı organlarınca göz önünde bulundurulacak husus, bir hukuk kuralının, üst hukuk kurallarının tümüne uygunluğunun denetlenmesidir. Başka bir anlatımla, hiyerarşik olarak kendinden daha üstte bulunan herhangi bir kuralla çelişen düzenlemenin hukuka aykırı olacağı açıktır.
Bu bakımdan, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılan yönetmeliklerin, dayanağı olan kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle beraber hiyerarşik olarak üstte bulunan tüm kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine uygun kurallar içermesi gerekmektedir. Aksi bir kabul, kurallar hiyerarşisini anlamsız kılacak ve hukukî karmaşaya sebep olacaktır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi, 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne "Zaman bakımında uygulama" başlıklı 46/A maddesi eklenmiş; maddenin 1. fıkrasında, bu yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtildikten sonra; dava konusu 2. fıkrasında, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu nedenle, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
Dava konusu düzenleme ile "ihlâlin yıllara yaygın olması" durumuna ilişkin olarak 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına istisna getirilerek, "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu düzenlemede "ihlâlin yıllara yaygın olması" kavramına yer verilmesi sebebiyle kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına da değinmek gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) işlem yapılır.
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, 5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallar çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, Dairemizin 08/01/2019 tarih ve E:2018/2335, K:2019/44 sayılı kararı da bu yöndedir.
Dava konusu düzenlemede ise ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olmaktadır ki; bu durum, 5326 ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.
Konuyu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse;
Bir işletmeciye 2013-2015 yıllarında gerçekleştirdiği kesintisiz fiilleri nedeniyle davalı idarece 2014 yılında yürürlüğe konulan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması gerekirken, denetimlerin 2019 yılında gerçekleştirilmesi sebebiyle, 2018 yılında yürürlüğe giren yeni yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olabilecektir.
Ayrıca, davalı idare tarafından; elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlâllerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlâl konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, yürütmesi durdurulan ikinci fıkranın, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte ihlâl fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği, 1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği ileri sürülmektedir.
İdarelerin düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi Anayasa'nın 124. maddesine dayanan anayasal bir yetki olup, idareler tarafından mevzuatla verilen görevlerin yerine getirilmesi amacıyla düzenleyici işlemler yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak, bu düzenlemeler yapılırken, Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari faaliyetlerin belirliliği ve hukuki güven ilkesi gibi ilkelerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Her ne kadar davalı idarece, dava konusu fıkranın geçmişte belirli bir dönemde başlamış ve sonlanmış fiillere uygulanmak üzere düzenlenmediği ileri sürülmekte ise de Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu maddesinde yer verilen ibarelerin muğlak olduğu, dolayısıyla düzenlemenin bu hâliyle hukuki belirlilik ilkesine de aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'da, suçun işlendiği zamanın kanununa tâbi olması esasının benimsenmiş bulunması ve kesintisiz suçlarda fiilin kesintinin gerçekleştiği tarihte işlenmiş sayılacağının kurala bağlanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen 46/A maddesinin 2. fıkrasının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Davalı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.