MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı banka tarafından borçlular hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibi başlatıldığı, borçluların, aynı alacağa ilişkin ipotek verildiği ve takibin, derdest olduğunu, İİK"nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini, alacaklı tarafından mükerrer takip yapıldığını, aynı borç için teminat olarak verilen kambiyo senedinin haksız takibe konulduğunu ve talep edilen faiz oranının hatalı olduğunu ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurdukları, mahkemece,takibe konu senetlerin incelenmesinde teminat senedi olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığı gibi bu hususun yazılı delille de ispatlanamadığını belirterek davanın reddine karar verildiği, borçluların istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince borçlular aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığını,takip talebinde ve ödeme emrinde “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” kaydına yer verildiği her iki takip dosyasına konu borçların aynı borç olduğunun kabulü gerektiğini belirterek borçluların istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulü ile takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK"nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının sadece rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK"nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu"nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.
Şayet müteselsil kefil kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK. 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebilir.
Somut olayda, alacaklı banka tarafından keşidecileri ... Mob. İml. San. Tic. Ltd. Şti., ... Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ve ... Yapı-..., avalisti ... ve lehtarı ...olan bonoya dayanılarak örnek 10 takibe geçildiği, şikayet dilekçesinde bahsi geçen ipotekli takibin incelenmesinde, asıl borçluların ... Mob.İml.San.Tic.Ltd.Şti ve ... Yapı Malz.San.ve Tic.Ltd.Şti , ipoteğe konu taşınmaz malikinin... olduğu, örnek 6 takipte kambiyo senetlerinde borçlu olarak görünen sadece şikayetçi borçlulardan ... Mob. İml. San. Tic. Ltd. Şti ve ... Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin takip edildiği görülmektedir.
Örnek 6 takipte takip dayanağı ipotek resmi senedinin incelenmesinde; ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine alacaklı lehine ... Mob. İml. San. Tic. Ltd. Şti ve ... Yapı Malz.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin “…... bankaya karşı tüm borçlarının temin etmek üzere 3.000.000-TL” bedelli ipotek tesis ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre, ipotek asıl kredi borçlularının borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, diğer borçlular ... ve ..."ın borçlarının teminatını oluşturmadığı ve adı geçenlerin ipotek veren sıfatını da taşımadığı açıktır.
Bu durumda, şikayetçi borçlulardan ... ve ... Yapı-..."ın örnek 6 takipte taraf olmadığından takibe konu kambiyo senedinde keşideci-borçlu ve avalist sıfatıyla takibe geçilmiştir.
O halde, şikayetçilerden ... ve ... Yapı-... yönünden örnek 10 takip yapılmasına engel bir hal bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesince, bu borçlular yönünden sair itirazların incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken takibin tüm borçlular yönünden iptaline dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesinin 14.07.2020 tarih ve 2019/1647 E. - 2020/1247 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK"nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK"nun 373/2. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 30/03/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.