Danıştay 4. Daire 2016/8063 Esas 2021/2382 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/8063
Karar No : 2021/2382

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde kredi kartı sahiplerine komisyon karşılığında para vererek ikrazatçılık faaliyetinden elde edilen komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespit edildiğinden bahisle vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemi geçici vergi, 2009/1 ila 10 dönemleri banka ve sigorta muameleleri vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda mükellefin 2009 takvim yılında gerçek satışları olduğunun kabul edilmesine karşın ilgili bankalar nezdinde araştırma yapılarak davacının kendisine, yakınlarına ve müşterilerine ait kredi kartları gözönünde bulundurulmak suretiyle bu kişilere ait kredi kartı işlemlerinin hangilerinin gerçek mal ve hizmet satışına ilişkin hangilerinin tefecilik faaliyetine ilişkin olduğunun araştırılmadan ve farkın tamamen hasılat farkı olduğu tam olarak ortaya konulmadan eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla, davacının 2009 yılında işyerinde POS cihazlarını kredi sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılanması amacıyla kullandığı bunun karşılığında komisyon geliri elde ettiği, elde edilen gelirin vergilendirilmesi gerektiğinin tespit edilmesi üzerine yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Banka ve sigorta muameleleri vergisinin mükellefi olmadığı, mükellefi olduğu diğer tüm vergileri ödediği, vergi inceleme raporunun hukuki ve somut bir dayanağının olmadığı, kullanılan kredi kartları ve yapılan işlemlerin satılan ürünlerin karşılığı olduğu, iş hacmi olarak gösterilen rakamın hatalı olduğu, işlemlerinin yasaya uygun olduğunu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin, bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu, 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
Öte yandan, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/a bendinde, ikrazatçı, ''Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler'' olarak tanımlandıktan sonra, aynı KHK’nın 9. maddesinde ise tefecilik, "İkrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve KHK uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi“ şeklinde tarif edilmiş, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında ise, yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında önemli miktarlardaki paraların günün ekonomik koşullarında karşılıksız olarak alınıp verilemeyeceği kabul edilmiş, bir yılda birden çok kişiye veya aynı kişiye birden çok yılda borç para verilmesi ikrazatçılık olarak kabul edilmiş, borç para verme işlemlerinde faizin peşin alındığı, alacağın senet veya ipotek tesisi suretiyle güvenceye bağlanmasının da faiz alındığına delil teşkil edeceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2009 yılında POS cihazından yaptığı satış tutarlarının incelenmesi sonucunda düzenlenen düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda; mükellefin 23/11/2006 tarihinde bakkal ve marketlerde yapılan parekende ticaret ile tütün ürünlerinin toptan ticari faaliyetiyle mükellefiyet tesis ettirdiği, 24/10/2009 tarihinde mükellefiyetinin sona erdiği, 23/11/2006 tarihli işe başlama yoklamasında, işyerinin 12 m2 olduğu, işçi çalıştırmadığı, başka gelirinin olmadığı, işyerinde market olarak faaliyet gösterdikleri, satışlarının perakende olduğu, kanuni defterlerinin tasdik edildiği, 27/01/2009 tarihli yoklamada, babasıyla yapılan görüşmede market işletmeciliği yapılmakta olduğu, 01/01/2009 itibariyle ... (kamyonet transit connect) plakalı araç ile toptan tekel ürünleri satışı yapıldığının beyan edildiği, 16/11/2009 tarihli yoklamada ise, 24/10/2009 tarihi itibariyle terk tespiti yapıldığı, belirtilen adreste başka mükellefin faaliyette olduğunun tespit edildiği, Ba-Bs bildirimleri, KDV beyanları ve yasal defterlerinin incelendiği, 2009 yılında 78.777, 23 TL katma değer matrahı beyan ettiği, buna karşılık mükelleften alış bildiren firmaların Ba formu ile 13.037.691,00 TL beyan ettiği,mükellefin işlem hacminin büyük bir kısmının özel matrah şekline tabi işlemlerden oluştuğu ve işlemlere ilişkin ödeme ve tahsilatların kredi kartları ile aracılığıyla yapıldığının tespit edildiği, bankalar tarafından gönderilen ayrıntılı işlem listelerinde çok sayıda isim olduğu, işlem tutarlarının birbirinden çok farklı olduğu ve bu tutarların çoğunun nihai tüketiciler için normal kabul edilebilecek rakamların üzerinde olduğu, yüksek tutarlı alış/satış işlemlerinin genellikle aynı şahıslarla yapılmış olduğu ve bu kişilerin hem Ba hem Bs bildirimlerinde yer aldığı, yüksek tutarlı sigara alışlarının olduğu, ancak bu alışlarının büyük bir kısmını bayi ya da distrübitör olmayan gerçek kişilerden yapıldığı, satışların ise büyük bir kısmının yine yüksek tutarlı sigara satışları olduğu ve yalnızca belli kişilere yapıldığı, örnekleme yoluyla seçilen 16 kişinin ifade ve beyanlarında, mükellefin işletikleri ... Marketi bilmediklerini ve mükellefi şahsen tanımadıklarını beyan ettikleri, mükellefi tanımadığını beyan eden şahısların bir kısmının ifadesi kredi kartlarının yakınları tarafından kullanıldığı için hangi işlemlerin yapıldığını bilmediklerini beyan ettikleri, bir kısım şahısların da kredi kartından çekim yaptırdığını ve bunun karşılığında %2-3 oranında komisyon kesildiği ancak herhangi bir mal alışlarının olmadığını beyan ettiği, ifade ve beyanda bulunan 16 kişiden yalnızca bir kişi mükellefi tanıdığını kredi kartı ile sigara aldığını beyan ettiği, ayrıca ifadelerde yer aldığı üzere pos cihazının mükellefe ait olmasına rağmen komisyon karşılığı borç para veren şahsın mükellefin hem Ba hem Bs bildirimlerinde yer alan ... isimli mükellefin eşinin olması yapılan tefecilik faaliyetinin söz konusu şahıslarla organize şekilde yapıldığını gösterdiği, mükellefler her ne kadar ifadesinde ... marketin müşterilerinden biri olduğunu aynı zamanda kendisinden sigara alışlarının olduğunu beyan etmiş olsa da ve kendisine pos cihazlarınının başka mükellefler tarafından kullanılıp kullanılmadığı sorulduğu, başkası tarafından kesinlikle kullanılmadığı beyanında bulunduğu, ... hakkında sahte belge düzenleme/tefecilik ihtimali nedeniyle devam eden bir vergi incelemesi bulunduğu, ...'nin tamamen tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla gerçek olmayan alış ve satış işlemleri nedeniyle birbirleri adına alış/satış faturaları düzenledikleri tespitinin yapılması üzerine kredi kartı ile işlem yapan şahısların verdiği ifadelerden hareketle özel matrah şekline tabi işlemlerde matraha dahil olmayan bedel olarak beyan ettiği tutarlar üzerinden komisyon oranı iç yüzde hesaplamasıyla %2,5 oranı ile çarpılması sonucu bulunan matrah farkları üzerinden fark matrahların hesaplandığı görülmektedir.
Yukarıda belirtilen tespitlerin bir bütün halinde değerlendirilmesinden; davacının, 2009 takvim yılında gerçek mal satışlarının yanında POS cihazı aracılığı ile ödünç para verme faaliyetinde bulunduğu, ayrıca mükellefin kredi kartıyla işlem yapıp asıl satış işlemi yapılmış gibi görünen şahıslara değil de farklı kişilere fatura düzenlemesi, kredi kartıyla komisyon karşılığı yapılan borç para verme işlemlerini mal satışları gibi göstermek ve bu şekilde belgelendirme amacında olduğunu ortaya koyduğu, bu nedenle mükellefin POS tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla düzenlediği ve gerçek bir mal teslimini içermeyen faturaların gerçek fatura olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı, yüksek tutarlı alış/satış işlemlerinin genellikle aynı şahıslarla yapılmış olması ve bu kişilerin hem Ba hem Bs bildirimlerinde yer alması, tamamen tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla gerçek olmayan alış ve satış işlemleri nedeniyle birbirleri adına alış/satış faturaları düzenledikleri sonucuna varıldığından, davacı adına 2009 yılı için re'sen tarh edilen cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık, davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda geçici vergi asılları bakımından bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.