Danıştay 13. Daire 2016/3494 Esas 2021/1521 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3494
Karar No:2021/1521

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İşletmeci değişikliği taleplerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle davacı şirkete 52.455,37-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı yazı ile bildirilen idari para cezası karar tutanağının ve dayanağı … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirkete para cezası verilmesine neden olan eylemin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında işlendiği, para cezasının ise 15/02/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. ve 44. maddeleri uyarınca verildiği, kabahatler bakımından da geçerli olan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi ile bu ilkenin pozitif hukuktaki yansımaları niteliğinde olan Kabahatler Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemeleri dikkate alındığında, eylem tarihi itibariyle yürürlükte olmayan düzenlemelere göre idari yaptırım uygulanamayacağı, öte yandan davalı idarece dayanak yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen ihlaller bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılarak ceza verilebileceği, olayda, dava konusu idari para cezasına konu eylemin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında işlendiği, buna göre, davacı şirketin yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 15/02/2014 ile 31/03/2014 tarihi arasında bulunan 45 günlük sürede gerçekleşen ihlâli dikkate alınmak suretiyle ceza tesisi gerekirken 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında bulunan on beş aylık dönem üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle ceza verilmesine yönelik davaya konu işlem de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.


TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, işletmeci değişikliği taleplerinin davacı tarafından süresi içinde yerine getirilmediği, bu durumun yazılımsal hatadan kaynaklandığının 15 aylık sürede tespitinin makul olmadığı, abone mağduriyetine yol açtığı, rekabeti engellediği, daha önce davacıya aynı konuda yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, kanunilik ilkesine aykırı olarak yürürlükte olmayan hükümlere dayanılarak yaptırım uygulandığı, taleplerin zaman aşımına uğramasının yazılımsal hatadan kaynaklandığı, kusurlarının bulunmadığı, yaptırımın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NI DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
DSL İSS değişikliğine ilişkin Kurum'a iletilen şikâyetler dikkate alınarak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı dava konusu kararı ile davacı şirketin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında şirketlerine iletilen 3.743 adet işletmeci değişikliği talebinin 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratması suretiyle, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Tüketici haklarına ilişkin ihlaller” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan “Tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatta düzenlenen kapsamda işletmeci değişikliğiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi” kuralı ve “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi hükümleri çerçevesinde, … tarih ve … sayılı sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 11. maddesinin 6 fıkrasında, "İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler." kuralına yer verilmiştir.
28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründetüketici Hakları Yönetmeliği'nin 19. maddesinde, "İnternet servis sağlayıcısı değişikliği sürecinde abonenin aldığı hizmette yaşanabilecek kesintinin asgari seviyede olması esas olup bu durumun sağlanması için işletmeciler işbirliği içinde hareket etmek ve gereken her türlü tedbiri almakla yükümlüdür. Değişiklik süreci; abonenin talebi üzerine abonesi olmak istediği internet servis sağlayıcı tarafından yürütülebilir. Abonenin talebi, imzalı talep formu ya da abonelik sözleşmesinde vereceği onay şeklinde olabilir. Bu madde kapsamında abone onayının alınması, abonenin yapılan işlemlere dair kabulünü gösteren ispatlanabilir irade beyanı veya belgesinin sağlanması şeklinde yorumlanır. Kurum, gerekli gördüğü takdirde işletmeci değişikliği esnasında yaşanabilecek kesinti süresi dâhil bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar belirleyebilir." kuralı yer almıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile, Türk Telekomünikasyon AŞ Referans Al-Sat Yöntemiyle xDSL Toptan Satış Teklifi, Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişim Teklifi ve Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin “Abone Hareketleri” başlıklı ekinin 4.5. maddesine eklenen “Verici İşletmeci, geçiş talebine ilişkin pasif abonelik girişi yapıldıktan sonra 2 gün içerisinde, Abonenin aboneliğinin iptali talebini girerek Alıcı İşletmeciye geçmesine onay verecektir.” düzenlemesi ile işletmeci değişikliği sürecinde verici işletmecinin azami 2 gün içerisinde alıcı işletmecinin geçiş başvurularını cevaplamakla yükümlü olduğunun kurala bağlanmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin son fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde, işletmecinin tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatta düzenlenen kapsamda işletmeci değişikliğiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi, hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; 41. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde, "Kesintisiz fiille işlenebilen ihlallerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar bu ihlaller tek fiil sayılır."; 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir."; 44. maddesinde "Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin (a) bendinde, işletmecinin, tüketici haklarına ilişkin kurum düzenlemelerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 2’ine kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; 30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir."; 32. maddesinde, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlalin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlal neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d) Tekrarlanan veya devam eden ihlalin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı; "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı, "İdari para cezaları" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında idarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği burumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz."kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanun "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuata göre davacı şirket, referans teklife uygun bir şekilde işletmeci değişikliği taleplerini 2 gün içinde sonuçlandırmak ve bunun için gerekli her türlü tedbiri almakla yükümlüdür.
Davacı şirketin, internet servis sağlayıcılığı hizmetine yönelik işletmeci değişikliği geçiş başvurularını ilgili Referans Teklif'te yer alan 2 günlük süre içerisinde sonuçlandırmayıp zamanaşımına uğratmak suretiyle,… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü ihlâl ettiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği görülmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre işlem yapılır.
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallara göre, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirkete 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında gerçekleştirdiği, fiilleri sebebiyle idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kesintinin gerçekleştiği 31/03/2014 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, tekerrür uygulamasıyla ilgili olarak, önceki yaptırıma ilişkin İSS değişikliği süreci kapsamında verici işletmeci olarak davacı şirkete iletilen geçiş başvurularının değerlendirilmesi aşamasında, bazı geçiş başvurularının zaman aşımı nedeniyle reddedildiğinden bahisle idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının 13. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı Dairemizin 07/04/2021 tarih ve E:2018/812, K:2021/1267 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan idarî para cezasının kanunda gösterilen alt ve üst sınıra göre miktarı belirlenirken kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı hükmüne göre somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile idareye net satışların %3'üne kadar sınır dâhilinde para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanındığından tekrarlanan kabahatler bakımından bu sınır dâhilinde cezanın belirlenmesi mümkündür. Nitekim, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrür başlıklı maddelerinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde yaptırımın ağırlaştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlâl edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006).
… tarih ve … sayılı sayılı Kurul kararına konu önceki fiil olan işletmeci değişikliği talebinin zaman aşımına uğratılması fiili nedeniyle dava konusu işlemle tekerrür uygulanmasına ilişkin olarak, somut olayda birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve gerek önceki fiil ve gerekse dava konusu süre gelen fiillerin mevzuata aykırı olduğu, davacının davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve AİHM'in söz konusu kararı da dikkate alındığında, son ihlâlin konusunu oluşturan eylemlerin işlendiği tarihte tekerrür uygulamasına ilişkin kurallar iç hukukta yürürlükte olduğundan ve suç ve cezaların kanunîliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyiz konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında şirketlerine iletilen 3.743 adet işletmeci değişikliği talebinin 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratması suretiyle, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediği, … tarih ve … sayılı sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.


Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlaller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 2012 yılındaki işletmeci değişikliği başvuruların bir kısmının zaman aşımına uğratılması nedeniyle 2013 yılında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle 2012 yılındaki fiile uygulanan 2013 yılındaki yaptırım nedeniyle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir.
Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlale yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlale yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.