Danıştay 7. Daire 2020/790 Esas 2021/2205 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/790
Karar No : 2021/2205

KARAR DÜZELTME
İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Kimyasal Maddeler İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat İmalat Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını bozan Danıştay Yedinci Dairesinin 09/10/2019 tarih ve E:2016/3479, K:2019/5369 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Boya, vernik ve tiner imalatı faaliyetinde bulunan davacının 2009 ilâ 2011 yılları hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi tekniği raporu ile, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı listenin B cetvelinde yer alan solventin (white spirit ve toluen), aynı cetvelde yer alan ''sentetik tiner'' cinsi eşya üretiminde kullanılma taahhüdü ile satın alınmasına rağmen, tamamının imalâta dahil edilmeden basit bir karışımla veya doğrudan piyasaya satılmak ve satılan emtianın gizlenmesi amacıyla sahte belge düzenlemek suretiyle vergi kaybına sebebiyet verildiğinin tespit edildiğinden bahisle, 2011 yılının Ocak ve Mart aylarının (1.) ve (2.) dönemleri, Şubat ve Nisan aylarının (1.) dönemi ve Haziran ayının (2.) dönemi için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri ile aynı yılın Ocak ilâ Nisan, Haziran ve Temmuz dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından dosyaya sunulan ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölümü ve TMMOB Kimya Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenen raporlarda, ''sentetik tiner'' isimli ticari eşya üretiminde ''toluen'' ham maddesi yerine ''endüstriyel tiner'' kullanılabileceğinin belirtildiği, buna karşın Ankara Ticaret Odası yazısı ve TOBB Sanayi Müdürlüğünce belirlenen boya ve reçine imalatı kriterlerinde, ''toluen'' ham maddesi olmadan ''sentetik tiner'' üretilemeyeceğinin açıkça ifade edildiği, Mahkemelerince gerçekleştirilen harici araştırmalar sonucunda ''sentetik tiner'' üretimi için ''toluen'' yerine ''endüstriyel tiner'' kullanılabileceğinin anlaşıldığı, ancak şirket hakkında düzenlenen YMM üretim tasdik raporu ve kapasite raporunun dönem başı-dönem sonu stok miktarları, dönem içi alış ve satış miktarlarına ilişkin bilgiler, kaydi envanter ve randıman incelemesi sonuçları, ifade tutanakları, şirketle hukuki bir bağlantısı olmayan kişilerin kredi kartları ile yüksek miktarda satış tahsilatlarının gerçekleştirilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, ''sentetik tiner'' üretiminde kullanılmak üzere alınan solventin (white spirit ve toluen) kapasite raporuna, bir başka ifadeyle talep ve taahhütnameye uygun davranılmayarak amacı dışında kullanıldığı sonucuna varıldığı, şirketin üretim taahhüdü ile temin ettiği solventleri herhangi bir imâlata tabi tutmaksızın olduğu gibi veya basit bir karışımla teslim ettiği, söz konusu teslimlere ilişkin faturaların sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kapsamında olduğundan hareketle solvent alımı sırasında ödemesi gereken ve şirketten tahsil edilmeyen özel tüketim vergisi farkının ve buna bağlı katma değer vergisi farkının cezalı olarak istenilmesinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Mahkemece, her ne kadar harici araştırmalar yapılarak, sentetik tiner üretiminde toluen yerine endüstriyel tiner kullanılabileceğinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmış ise de, taahhüt kapsamındaki ''sentetik tiner'' üretiminde ham madde niteliğinde olan ''toluen'' yerine mamul niteliğinde olduğu ileri sürülen endüstriyel tinerin kullanılıp kullanılamayacağı; kullanılabileceğinin mümkün olması durumunda, davacı tarafından satın alınarak üretimde kullanıldığı iddia edilen endüstriyel tinerin YMM üretim tasdik raporu ve kapasite raporundaki dönem başı-dönem sonu stok miktarları, dönem içi alış ve satış miktarlarına ilişkin bilgiler, kaydi envanter ve randıman incelemesi sonuçları dikkate alınarak defter ve belge kayıtlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı; numune alma imkanı bulunmadığından imâl edilen ürünlerin üretim formülü ve reçetesinin, kapasite raporuna uygun olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulmasının gerektiği, bu durumda, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, bu konuda uzman ve tarafsız olan üç kişiden oluşturulacak bilirkişi heyeti marifetiyle bahsedilen hususlar çerçevesinde konunun incelenmesi neticesinde düzenlenecek rapordaki tespitlerin Mahkemece değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinin icap ettiği gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Tarh işlemi somut verilere dayanılarak yapıldığından bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Kararın düzeltilmesi isteminin kabul edilerek, Daire kararının kaldırılmasından sonra, usul ve yasaya uygun olan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, Dairemizin 09/10/2019 tarih ve E:2016/3479, K:2019/5369 sayılı kararının düzeltilmesini gerektirecek nitelikte bulunduğundan, istem kabul edilerek anılan kararın ortadan kaldırılmasından sonra temyiz incelemesine geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. .... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 21/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.