Danıştay 9. Daire 2018/617 Esas 2021/2858 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/617
Karar No : 2021/2858

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) …

VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Avukatlık faaliyetinde bulunan davacı adına, tahsil ettiği "karşı taraf vekalet ücreti" için serbest meslek makbuzu düzenlemeyerek bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010/Ocak-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olayda, … A.Ş tarafından, uyuşmazlık konusu dönemde davacının icra takibi yapmış olduğu GSM abonelerinin isim ve soyisimleri de belirtilmek suretiyle bu abonelere yönelik yapılan icra takibi sebebiyle ilgililerden tahsil edilen karşı taraf vekalet ücreti tutarların liste halinde ayrıntılı olarak gösterildiği, inceleme elamanınca söz konusu veriler baz alınmak suretiyle kayıt dışı hasılat tutarının hesaplandığı, 213 sayılı Kanunun 3. maddesine göre vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan ... A.Ş'den temin edilen söz konusu bilgilerin vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini ispata elverişli hukuken geçerli maddi delil niteliğinde olduğu, davacı tarafından ... A.Ş'den elde edilen bilgilerin gerçeği yansıtmadığına dair somut ve hukuken itibar edilebilir herhangi bir bilgi veya belgenin ise dosyaya ibraz edilmediği hususları göz önüne alındığında, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edilen davacı adına salınan dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, tekerrüre esas cezanın 2010 yılında kesinleştiği, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için 2011 yılından itibaren işlenmiş bir fiilin mevcut olması gerektiği, ihtilaf konusu fiilin ise 2010 yılında işlenmiş olduğu anlaşıldığından, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyat yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı yönünden davanın kabulüne ve bu kısmın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Sadece ... A.Ş'den alınan afaki bilgiler toplanarak rapor düzenlendiği, inceleme elemanının varsayımlarına ve kanaatine dayalı inceleme raporuna istinaden davalı idarece hiçbir inceleme ve araştırmaya gerek duyulmadan yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Vergi Usul Kanunu 339. maddesinde belirtilen ilk cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başı ifadesinden, tekerrür nedeniyle ceza kesilebilecek 5 yıllık sürenin başlangıç tarihinin anlaşılması gerektiği, anılan maddedeki düzenlemenin amacının; cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere beş yıl içinde, kesinleşme tarihinden (ilk fiilden) sonra kesinleşmenin gerçekleştiği yıl dahil yeniden ceza kesilmesi (ikinci fiil) halinde tekerrür hükümlerinin uygulanması olduğu, Mahkeme kararına göre ilk cezanın 01/09/2010 tarihinde kesinleştiği, 01/09/2010-01/01/2011 tarihleri arasında kesilen ceza bakımından tekerrür hükümleri uygulanmamasının maddenin amacına aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik tarafların istinaf başvurularının reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan, 492 sayılı Kanun'a bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın Balıkesir Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 21/04/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.