MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVACILAR :

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacılar vekili, davalı yüklenici ile davacı arsa sahipleri arasında düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını ancak yüklenicinin sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğini, taşınmazda eksik işler bulunduğunu, bu eksiklikler nedeniyle değer kaybı oluştuğu ve taraflar arasında imzalanan ara sözleşme gereği davacı arsa sahiplerine 15.000TL araç bedeli ödenmesi gerektiğini öne sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 17.000TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacıların taşınmazı ihtirazi kayıt öne sürmeksizin teslim aldığını ve ara sözleşmenin de geçersiz olduğunu öne sürerek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Geçerliliği belli şekil şartına bağlı bir sözleşme hükümlerini değiştiren sözleşmenin de aynı şekil şartına uygun şekilde yapılması zorunludur.
Davacı arsa maliklerinden bir kısmı ile davalı yüklenici arasında imzalanmış olan tarihsiz “ara sözleşme” Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin tabi olduğu resmi şekil şartına uyulmadan yapıldığı için geçersizdir. Bu durumda mahkemece, geçersiz sözleşme hükümlerini dikkate almadan uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
3) Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK"nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK. m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK. m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak 5 yıllık zamanaşımı süresinde (BK. m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK"nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Yine, süresinde ihbarı yapılan açık ayıplar ile eksik işlerde zamanaşımı teslimden itibaren 5 yıl, gizli ayıplarda ise, ortaya çıkma tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanmaktadır. Bu açıdan yüklenici tarafından davacıya fiili teslim yapılıp yapılmadığı belirlenmeli yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
4) Davacı vekili dava dilekçesinde eksik iş nedeniyle tazminat talep etmişse de 2.Bodrum Katın 35 cm alçak yapılmış olması nedeniyle zarar doğduğunu belirterek dava konusu yapmamıştır. Hal böyle olunca mahkemece HMK"nın 26. maddesine aykırı olarak talepten fazlasına hükmedilerek bu husustan kaynaklanan tazminatın tahsiline karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) no"lu bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2 ve 3) no"lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına; (4) no’lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün resen BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.