MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.02.2012 tarihli ve 2011/45 E. 2012/73 K. sayılı karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 16.05.2013 tarihli ve 2012/8509 E., 2013/8957 K. sayılı kararı ile;
"...Dava, kişilik haklarına saldırı nedeni ile manevi tazminat ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istem kabul edilmiş; karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, resmi nikahlı eşi olan davalının diğer davalı ile kendisini aldattığını, davalıların eylemlerinin kendisinin kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunu iddia ederek uğradığı manevi zararın ödetilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalılar, davacı ile davalı eşi ..."in ilk evliliklerinden dört çocukları olduğunu ancak anlaşamayarak ayrıldıklarını, bundan sonra kendilerinin evlendiğini, ancak davacının dört çocuğuna bakmadığını, çocukların tümüne kendilerinin baktığını, müşterek iki çocukları daha olduğunu, davacının çocuklarının bakımını üstlenmek için nikahın üzerinde olmasını istediğini, bu nedenle anlaşmalı olarak boşandıklarını ancak fiilen ayrılmadıklarını davalı kocanın iki gün sonra davacı ile nikahlanmış ise de davacı ile hiç bir araya gelmediğini, davacının kötüniyetli olup davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı ..."in davacı ile evli iken davalı ... ile birlikte yaşadığı hatta bu birliktelikten çocuk sahibi de oldukları anlaşılmakla davalıların eylemleri nedeni ile davacının kişilik haklarının saldırıya uğradığı kabul edilerek manevi tazminat ödetilmesine karar verilmiştir.
Taraflara ait aile nüfus kayıt tablolarından, davacı ile davalı ..."ın 29/07/1993 tarihinde evlendiği, müşterek dört çocuklarının olduğu, bu evliliğin 15/07/2005 tarihinde geçimsizlikten dolayı boşanma ile sonuçlandığı, davalı ..."ın 26/07/2005 tarihinde davalı ... ile evlendiği, bu evlilik içinde bir çocuklarının dünyaya geldiği, 14/03/2008 tarihinde tarafların anlaşmalı olarak boşandıkları, davalı ..."ın 16/03/2007 tarihinde davacı ... ile yeniden nikahlandığı, 29/05/2008 tarihinde davalı ..."ın davalı ..."dan bir çocuğunun daha dünyaya geldiği anlaşılmaktadır.
Taraflar hakkında yapılan zabıta araştırması sonuçlarına göre davalılar birlikte yaşamakta olup, davalı ..."ın davacıdan olan ilk oğlu dışındaki tüm çocukların davalıların yanında kaldığı anlaşılmıştır.
Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davalı ..."ın davacıdan 15/07/2005 tarihinde boşandıktan sonra diğer davalı ile evlendiği, ancak ilk evliliğinden olan dört çocuğuna ikinci eşi tarafından bakıldığı, davalıların bunu ispat için fotoğraflar ibraz ettikleri, zabıta araştırması sonucunun da bu yönde olduğunu, davacının çocuklarına bakmak için resmi nikahın kendi üzerinde olmasını istemesinden dolayı davalıların anlaşmalı şekilde boşandıkları ancak fiilen ayrılmadıkları, davacınında bu durumu bilerek, anlaşmalı boşanmadan iki gün sonra davacı ile resmi nikah ile evlendiği, davalıların ise bir arada yaşamaya devam ettikleri, yine davalılar tarafından ibraz olunan bilgisayar yazışmalarının içeriği ve tarihlerinin de bunu doğruladığı anlaşılmaktadır.
MK 2. maddesine göre, herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Şu durumda, davacının, davalı ..."ın davalı ... ile birlikte yaşadığını, evlenme ile kendisi ile birlikte yaşamayacak olduğunu bilerek davalı ile resmi olarak nikahlandığı anlaşılmakla davalıların eylemlerinin kişilik haklarına saldırıda bulunduğu iddiası ile açtığı bu davanın hakkın açıkça kötüye kullanılması nedeni ile reddi gerekirken kabulü doğru olmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir..."
gerekçesiyle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, haksız eylem nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... ile 1993 yılında evlendiğini, bu evlilikten dört tane çocuklarının bulunduğunu, davalı ..."ın müvekkili ile evli iken diğer davalı ... ile duygusal ve fiziksel yakınlık kurduğunu, bu birliktelikten bir çocuklarının olduğunu, davalı ..."un müvekkili ile boşandıktan sonra davalı ... ile evlendiğini, davalılar evlendikten uzunca bir süre sonra davalı ..."un pişmanlık duyduğunu beyan etmesi üzerine müvekkilinin davalıyı affettiğini, davalıların boşandığını ve davalı ..."un 16.03.2007 tarihinde müvekkili ile yeniden evlendiğini, ancak davalı ..."un bu dönemde yine müvekkili ile evlilikleri devam ederken diğer davalı ... ile tekrar görüşmeye başladığını, evi terk ederek davalı ..."ın evine yerleştiğini, davalı ..."un müvekkiline karşı sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, davalı ...’ın da müvekkili ile evli olduğunu bilerek ... ile ilişkisinin müvekkilinin sosyal kişilik haklarına saldırı niteliği taşıdığını, davalıların eylemlerinden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını ileri sürerek 10.000,00TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili; müvekkili ..."ın davacı ile yaşadığı sorunlar nedeniyle 2005 yılında davacıdan boşandığını, boşanmanın kesinleşmesinden sonra 29.07.2005 tarihinde müvekkili ... ile evlendiğini, bu evlilikten 04.11.2006 tarihinde bir çocuklarının dünyaya geldiğini, yani davacı tarafın evlilik birliği devam ederken müvekkillerinin birlikte olduğu ve evlilik dışı çocuk sahibi oldukları iddialarının doğru olmadığını, tarafların karşılıklı anlaşması neticesinde müvekkili ..."un eşi ..."dan boşandığını, boşanma kararının 14.03.2007 tarihinde kesinleştiğini, iki gün sonra davacı ile ikinci kez nikah kıydıklarını, buna rağmen fiilen bir araya gelmediklerini, müvekkillerinin davacıyı manevi olarak zedeleyecek bir eylemlerinin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davacı ile davalı ..."ın 1993 yılında evlendikleri, 2006 yılına kadar evliliklerinin devam ettiği, tarafların bu evlilikten çocuklarının olduğu, ancak davalı ..."ın bu evlilik birliği devam ederken, diğer davalı ... ile tanıştığı ve davacıdan boşanarak ... ile evlendiği, bir çocuklarının olduğu, çocuğun 04.11.2006 tarihinde doğduğu, ancak davalı ..."ın, ..."dan da boşandığı, 16.03.2007 tarihinde davacı ile tekrar bir evlilik gerçekleştirdiği, bu evlilik birliği devam ederken ... ile de birlikteliğini devam ettirdiği, onunla da beraber yaşadığı, ayrıca davalı ..."dan 29.05.2008 tarihinde bir çocuklarının daha olduğu, bu çocuğun davalı ..."ın davacı ile ikinci evliliği devam ederken doğduğu, davacının bu gayriresmî birliktelikten olumsuz olarak etkilendiği, psikolojik sorunlar yaşadığı, davacının manevi tazminat talebinin haklı nedenlere dayandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 10.000,00TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Davalılar vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle oy çokluğuyla bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalılar vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık,
1- Evlilik birliği devam ederken, davacının eşi ile evli olduğunu bilerek birlikte olan davalı ..."ın bu eylemi nedeniyle davacının manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı,
2- Davacı ile evlilik birliği devam ederken, davalı ... ile birlikte olan davalı ..."ın bu eylemi nedeniyle davacı tarafından kişilik haklarına saldırı iddiası ile manevi tazminat isteminde bulunulmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, dava dilekçesinde iddiaların ileri sürülüş biçimi itibariyle somut olayda davacının eşi olan davalı ...’dan manevi tazminat istemi yönünden davanın yasal dayanağının haksız fiile ilişkin hükümler mi (BK m. 49) yoksa sadakat yükümlülüğünün ihlali nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığı iddiası mı (TMK m. 174) olduğu; buradan varılacak hukuki nitelendirmeye göre görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi mi yoksa aile mahkemesi mi olduğu, bu itibarla davalı ... hakkındaki dava yönünden direnme kararının görev nedeniyle bozulmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.
Ön sorunun çözümü açısından öncelikle mahkemelerin görevi ile ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.
Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 1. maddeleri uyarınca mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenine ilişkin olup HMK’nın 114/1-c maddesine göre mahkemenin görevli olması dava şartıdır. HMK’nın 115. maddesine göre ise dava şartlarının mevcut olup olmadığı, taraflarca ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilir.
Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 142. maddesinde, mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Aile mahkemelerinin görevleri” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrası;
“1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 3.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,…”
hükmünü içermekte olup, söz konusu uyuşmazlıklarda aile mahkemeleri görevlidir.
Bir uzmanlık mahkemesi olan aile mahkemesinin kuruluşunu düzenleyen ve kendine özgü usul hükümleri taşıyan 4787 sayılı Kanun, evvelce genel hukuk mahkemelerince bakılan aile hukukundan doğan dava ve işleri bu mahkemelerden alarak uzmanlık mahkemesine vermiştir. Bu Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrası gereğince de; özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla; bu kanunda hüküm bulunmayan konularda Türk Medeni Kanununun Aile Hukukuna ilişkin usul hükümleri ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.
Somut davada davacı, davalılardan eşi ...’ın evlilik birliğinin devamı sırasında diğer davalı ... ile birlikte olmak suretiyle sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiği, bu nedenle kişilik haklarının saldırıya uğradığı iddiasıyla manevi tazminat isteminde bulunmuştur. O hâlde, ön sorunun çözümü açısından, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemi ve eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü ile ilgili hükümlere kısaca değinmekte yarar vardır.
Dava konusu eylemin gerçekleştiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinde “Mesuliyet Şartı” başlığı altında:
“Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.
Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.”
Aynı Kanunun “Şahsi Menfaatlerin Haleldar Olması” başlıklı 49. maddesinde ise;
“Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.
Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.
Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.”
hükümlerine, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 185. maddesinde de;
"Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur.
Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.
Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar."
hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 4721 sayılı TMK’nın 185. maddesinde eşlerin birbirlerine karşı hak ve yükümlülükleri düzenlenmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrası ile eşlere sadakat yükümlülüğü getirilmiştir. Bu hüküm uyarınca eşler evlilik birliğinin devamı süresince birbirlerine sadık kalmak zorundadırlar. Eşlerin evlenme ile kurulan aile birliğinin tarafı olması sıfatından kaynaklanan sadakat yükümlülüğü, TMK"nın "Aile Hukuku" başlığını taşıyan ikinci kitabının birinci kısmının 3. bölümünde düzenlenmiştir.
Sadakat yükümlülüğü denilince akla ilk olarak cinsel sadakat gelse de; bu boyuta ulaşmamış duygusal ilişki ve yakınlaşmalar, evlilik birliğine zarar verecek alışkanlıklar, eşlerin birbirlerinden gizli işler yapmaları, sır saklamamaları, yalan söylemeleri gibi örneklerde de sadakat yükümlülüğünün ihlali söz konusudur (Badur, E./Turan Başara, G: Aile Hukukunda Sadakat Yükümlülüğü ve İhlalinden Kaynaklanan Manevi Tazminat İstemi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.65, Sayı:1, 2016, s. 106).
08.12.2018 tarihli ve 30619 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.07.2018 tarihli ve 2017/5 E., 2018/7 K. sayılı içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği üzere; sadakat yükümlülüğünün ihlalinin zina teşkil eden bir şekilde gerçekleşmiş olması özel ve mutlak bir boşanma sebebi olup, aldatılan eş 4721 sayılı TMK’nın 161. maddesi uyarınca boşanma davası açabilecektir. Bunun yanı sıra sadakat yükümlülüğünün ihlali durumunda diğer eşin evlilik birliğinin temelden sarsıldığını belirterek ve TMK’nın 166. maddesine dayanarak boşanma davası açabilmesi mümkündür. Bu nedenle açılacak boşanma davalarında, sadakat yükümlülüğünü ihlâl eden eşten kusur durumuna göre TMK’nın 174. maddesi gereğince davanın ferî mahiyetinde maddi ve manevi tazminat istenebileceği gibi, koşullarının oluşması durumunda TMK’nın 175. maddesi gereğince yoksulluk nafakası da talep edilebilecektir.
TMK’nın 174/2. maddesi, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebileceğini hükme bağlamıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 58.) maddeleri ile koruma altına alınan kişilik hakları, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir.
Kişilik hakları, kişiliği oluşturan değerler üzerindeki mutlak surette korunan, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları ifade eder. Kişinin hayatı, beden ve ruh sağlığı, beden bütünlüğü, özgürlüğü, onur ve saygınlığı, resmî, özel hayatının gizliliği, sırları gibi unsurlara yönelik bir saldırı kişilik hakkının ihlali sayılır. Ancak kişilik haklarının zamana ve durumun koşullarına göre değişebilen dinamik bir alan olması nedeniyle kapsamı konusunda sınırlayıcı bir sayım yapmak mümkün olmamaktadır. Kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi gereğince kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir.
Somut olayda ise, davacı ile davalı ..."ın 29.07.1993 tarihinde evlendiği, evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle 15.07.2005 tarihinde kesinleşen karar ile boşandıkları, daha sonra davalı ..."ın 26.07.2005 tarihinde davalı ... ile evlendiği, bu evlilik birliği içinde 04.11.2006 doğum tarihli ... isimli bir çocuklarının dünyaya geldiği, davalı ... ile davalı ...’ın 14.03.2007 tarihinde anlaşmalı olarak boşanmalarından iki gün sonra davalı ..."ın davacı ... ile ikinci kez evlendiği, ancak davalı ... ile birlikte yaşamaya devam ettiği ve davalı ..."ın davalı ..."dan 29.05.2008 doğum tarihli ... , 27.11.2012 doğum tarihli ... ve 04.04.2014 doğum tarihli ... isimli üç çocuğunun daha dünyaya geldiği, 16.03.2007 tarihinde ikinci kez evlenen davacı ile davalılardan ...’ın evlilik birliğinin hâlen devam ettiği, aralarında bir boşanma davasının mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
Şu durumda davacının, eşi olan davalı ...’dan boşanma sebebi olmayan bir olaya dayanan manevi tazminat talebinin boşanma davasının ferî mahiyetindeki TMK’nın 174/2. maddesi çerçevesinde incelenmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Her ne kadar davacı sadakat yükümlülüğünün ihlali olgusuna dayanmış ise de, bu durum manevi tazminat talebini boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkının saldırıya uğraması hususunu düzenleyen TMK’nın 174/2. maddesi kapsamına dâhil etmez. Davacı ile davalılardan ... arasında bir boşanma davası bulunmadığından davacının kişilik hakkı saldırıya uğradığı iddiasıyla açtığı manevi tazminat davasının hukuki dayanağı Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin hükümlerdir. Bu nedenle davacının eşi olan davalı ...’dan manevi tazminat talebini inceleyip karara bağlamakla aile mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davanın hukuki dayanağının TMK’nın 185/3. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün ihlali olduğu, bu olguya dayanarak açılacak manevi tazminat davasının boşanma davası ile birlikte açılabileceği gibi müstakilen de açılabileceği, uyuşmazlığın aile hukukundan kaynaklandığı, bu nedenle eşe karşı açılacak manevi tazminat davalarında taraflar arasında boşanma davası bulunup bulunmadığı hususuna bakılmaksızın 4787 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince aile mahkemesinin görevli olduğu, bu nedenle davanın davacı ile davalı ... arasındaki manevi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden görev nedeniyle bozulması gerektiği belirtilmişse de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiştir.
Hâl böyle olunca yukarıda belirtilen sebeplerle halihazırda asliye hukuk mahkemesinde açılmış olup, işin esasının incelendiği ve Özel Dairece görev hususunun bozma nedeni yapılmadığı davada yerel mahkemece davanın davacı ile davalı ... arasındaki manevi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden verilen direnme kararının Hukuk Genel Kurulunca öncelikle görev yönünden incelenmesi sonucu asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğuna, bu nedenle direnme kararının davalı ...’a yönelik manevi tazminat istemi yönünden görev nedeniyle bozulması gerekmediğine karar verilmiş, ön sorun ikinci görüşmede oy çokluğuyla aşılarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
İşin esasının incelenmesine gelince:
I- Davalılar vekilinin davalı ... yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Direnme kararının temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca verilen 06.07.2018 tarihli ve 2015/5 E., 2018/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağına" karar verilmiş, bu içtihadı birleştirme kararı 08.12.2018 tarihli ve 30619 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede, anılan içtihadı birleştirme kararının eldeki uyuşmazlığa etkisi tartışılıp değerlendirilmiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun “İçtihadların birleştirilmesini istemek yetkisi ve bağlayıcılığı” başlıklı 45. maddesinde;
“İçtihadların birleştirilmesini Birinci Başkan, doğrudan doğruya veya Yargıtay dairelerinin veya genel kurulların verdikleri karar sonucunda veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bizzat yazı ile başvurması halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemlerin gerekçeli olması zorunludur.
Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir.
İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır.
İçtihadı birleştirme görüşmeleri, alınmış olan ilke kararları çerçevesinde yürütülür ve kararları yazılır.
İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
İçtihadı birleştirme kararlarının niteliğini açıkça belirten özeti, kararın verilmesini izleyen en kısa zamanda Adalet Bakanlığına bildirilir. Adalet Bakanlığı bütün adliye mahkemelerine ve Cumhuriyet savcılıklarına bu kararları gecikmeksizin duyurur.
İçtihadı Birleştirme Kurulları, genel kurulların veya dairelerin kararlarındaki gerekçe ve görüşlerle bağlı olmaksızın sorunu başka bir görüşle karara bağlayabilirler.”
hükmü yer almaktadır.
Anılan yasal düzenleme gereğince içtihadı birleştirme kararlarının benzeri hukuki konularda, Yargıtay genel kurulları, daireleri ve adliye mahkemeleri için gerekçeleri ile açıklayıcı, sonucu ile bağlayıcı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar, yasal düzenlemeler ve 06.07.2018 tarihli ve 2015/5 E., 2018/7 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı ışığında somut olay incelendiğinde;
Davacının eşi ... ile evli olduğunu bilerek birlikte olan davalı ...’ın bu haksız eyleminin, davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde bulunduğu iddiasıyla manevi tazminat talep edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının dava dilekçesinde manevi tazminat istemine dayanak olarak gösterdiği maddi olgular; evlilik birliğinin devamı sırasında davacının eşi ... tarafından sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliğindeki eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişi olan ve evlilik birliğinin tarafı olmaması nedeniyle üçüncü kişi konumunda olan davalı ...’ın salt evli bir kişiyle birlikte olmak şeklindeki eylemine ilişkindir. Davalının evli olduğunu bilerek ... ile birlikte olmaktan ibaret olduğu anlaşılan eyleminden başka doğrudan doğruya davacıya yönelik olarak bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkı ihlâlinde bulunduğuna dair bir iddia da bulunmamaktadır. Bu nedenlerle eldeki davanın konusu itibariyle davalı ...’ın durumunun 06.07.2018 tarihli ve 2015/5 E., 2018/7 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamında değerlendirilmesi gereklidir.
Hâl böyle olunca, yerel mahkemece eldeki davada davalı ... ile ilgili olarak, yukarıda açıklanan ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 45/5 maddesi gereğince bağlayıcı olan, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.07.2018 tarihli ve 2015/5 E., 2018/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı tartışılıp değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir.
Şu hâlde direnme kararı davalı ... yönünden yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.
II-Davalılar vekilinin davalı ... yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kavramlarının açıklığa kavuşturulması için konuya ilişkin yasal düzenleme ve ilkelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde;
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre;
Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (DURAL, M. / SARI, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s.226-227).
Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.
TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Bunlar dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağıdır. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (DURAL / SARI, s. 225).
TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (DURAL / SARI, s. 225).
Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrası herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.
Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.
25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.
Bir başka anlatımla, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istinaî hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır.” şeklinde açıklanmaktadır. Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hâkim tarafından resen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay ...nın 13.02.1974 tarihli ve 524/103 E.K sayılı; 02.10.1974 tarihli ve 2/810-1043 E.K sayılı; 07.12.1983 tarihli ve 4/224-1276 E.K sayılı kararları).
Bununla birlikte, 30.09.1988 gün ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da “…Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar, başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir.
Dürüstlük kuralı, bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlâk ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulanagelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.
Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (OĞUZMAN, M.K.: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar 5. B, İstanbul 1985, s. 154 vd).
Medeni Kanun, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. Nitekim, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz (DURAL / SARI, s. 239).
Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.
Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır (AKYOL, s. 21).
Şu hâlde bir hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanılırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Bir malikin mülkiyet hakkından yararlanması öngörülmüştür, malik mülkiyet hakkını kendisine yararı olmadığı hâlde, mülkiyeti amacına aykırı olarak kullanırsa, mesela gerekmediği halde gerekmediği yükseklikte bir duvar yaptırırsa, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varırız (AKYOL, s. 21).
Bu durumda bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken belirtilen bu duruma uygun hareket etmek zorundadır; aksi hâlde, hakkını kötüye kullandığı sonucuna varılabilecektir.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı görünüşte bir hakkın kullanılmasından rahatsız ve rencide olan kişileri ilgilendirir. Hukukun emirlerinden biri dürüstlük kuralına uymak ise, önemli yasaklarından biri de “hakkını kötüye kullanma”dır. Böylece hakkını kötüye kullanma hukuk tarafından konulmuş yasaklardan biridir. Niteliği itibariyle emredicidir (AKYOL, s. 23).
Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 tarihli 1964/2-953 E. ve 1964/640 K. sayılı kararı ile 14.02.1951 tarihli ve 1949/17 E, 1951/1 K. sayılı; 08.11.1991 tarihli 1990/4 E., 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları).
Nitekim aynı konuya Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 29. maddesinde de yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlıklı 29. maddesi;
“(1) Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar.
(2)Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.”
düzenlemesini içermektedir.
Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir ki bunlar “taraf hâkimiyeti”nin sınırları olarak görülmektedir.
Maddenin ilk fıkrası, Türk Medeni Kanunundaki “dürüstlük kuralı”nın medeni usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medeni usul kanunlarında yer verilmektedir. Bu kural, taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.
Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede herşeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötü niyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir. Ayrıca tarafın bilinçli olarak yalan söylemesi bir usul hilesi oluşturabilir.
Davada dürüst davranma ilkesinden amaç TMK’nın 2. maddesinde yer alan “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” ilkesinin eldeki davada da geçerli olduğunun vurgulanmasıdır (YILMAZ, E.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Yetkin Yayınları Ankara 2012, s.310).
Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, Medeni Kanunun 2. maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağını kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden (resen) bunu dikkate almalıdır (DURAL / SARI, s. 243-244).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Davacı ... ile davalı ..."ın evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle 15.07.2005 tarihinde kesinleşen karar ile boşandıkları, müşterek çocuklarının velayetlerinin babaya verildiği, daha sonra davalı ..."ın 26.07.2005 tarihinde davalı ... ile evlendiği, bu evlilik birliği içinde 04.11.2006 tarihinde bir çocuklarının dünyaya geldiği, davalı ... ile davalı ...’ın 14.03.2007 tarihinde anlaşmalı olarak boşanmalarından iki gün sonra davalı ..."ın davacı ile ikinci kez evlendiği, ancak davalı ... ile birlikte yaşamaya devam ettiği ve davalı ..."ın davalı ..."dan 29.05.2008, 27.11.2012 ve 04.04.2014 tarihlerinde üç çocuğunun daha dünyaya geldiği, 16.03.2007 tarihinde ikinci kez evlenen davacı ile davalılardan ...’ın evlilik birliğinin hâlen devam ettiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının tespiti için yaptırılan kolluk araştırması tutanaklarında, davacı ... ile davalı ...’ın evli oldukları dönemde davalıların aynı adreste birlikte yaşadıkları, davacı ile davalı ..."ın ilk evliliğinden olan müşterek dört çocuğundan üç tanesinin davalıların yanında kaldığı belirtilmiştir.
Dosyaya delil olarak ibraz edilen facebook yazışmalarının içeriği ve tarihleri de bu hususu doğrulamaktadır.
Davacı ile davalı ..."ın müşterek dört çocuğundan üç tanesine davalı ... tarafından bakıldığı hususunu ispatlamak için davalılar tarafından dosyaya fotoğraflar sunulmuştur.
Dosya kapsamından, davacının resmî nikahın kendisinin üzerinde olması hâlinde çocuklarına bakacağını bildirmesi üzerine davalıların anlaşmalı şekilde boşandıkları ancak fiilen ayrılmadıkları, davacının da bu durumu bilerek anlaşmalı boşanmadan iki gün sonra davacı ile evlendiği, ancak fiilen birlikte yaşamadıkları, davacının davalıların birlikte yaşadığını ve evlendikten sonra davalı ...’ın kendisi ile birlikte yaşamayacağını bilerek resmî nikahla evlendiği anlaşıldığına göre, davacının açtığı bu davanın dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Hâl böyle olunca, mahkemece davacının davalı ...’dan manevi tazminat isteminin TMK’nın 2. maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kabul edilerek davanın davalı ... yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle davalı ...’dan manevi tazminat istemine ilişkin kısım yönünden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bu yönden bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin davalı ... yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
(II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin davalı ... yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalılara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.12.2018 tarihinde ikinci görüşmede oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Dava, evlilik birliği içerisinde eşin sadakat yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan manevi tazminata ilişkindir.
Uyuşmazlık asliye hukuk mahkemesince çözülmüş, Yargıtay Özel Dairesince görev hususunda bozma yapılmamıştır.
Sayın çoğunluk ile aramızda çıkan anlaşmazlık, somut davayı hangi mahkemenin çözeceği, bir başka ifade ile görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi mi, yoksa aile mahkemesi mi olduğu noktasındadır.
Bilindiği üzere “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.” (HMK 1.m) Bu nedenle öncelikle görev hususu 6100 sayılı HMK’nın 2.ve 3. maddelerinde düzenlenmiştir. Ayrıca özel yasalar ile de göreve ilişkin hükümler getirilmiştir. Özellikle özel mahkemelerin kuruluşuna ilişkin kanunlarda ilgili mahkemenin görev alanı da belirlenmiştir.
4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 4. maddesi “ Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler...Türk Medeni Kanunu’nun üçüncü kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile ...aile hukukundan doğan dava ve işler....” demek suretiyle aile mahkemelerinin görev sınırını çizmiştir.
Somut uyuşmazlık eşin sadakat yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklandığına göre uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak hükümler TMK 185 ve 174/2. maddeleridir. Bu maddeler ise TMK İkinci Kitabında düzenlenmiştir. Sadakat yükümlülüğünün ihlalinin haksız fiil olduğu hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Haksız fiil ayrıca TMK 24 v.d. madeleri ile Türk Borçlar Kanunu 49 v.d. maddelerinde de düzenlenmiştir. Ne var ki bu düzenlemeler genel hüküm niteliğindedir. Somut olaya ilişkin özel düzenleme TMK 174 ve 185. maddeleridir. Yine bilindiği üzere yasal düzenlemelerin uygulanmasında özel hükmün her zaman önceliği vardır. Bir hususta özel düzenleme varsa genel hükme gitmek mümkün değildir. Bu durumda öncelikle uygulanacak hükümler TMK İkinci Kitapta bulunan hükümlerdir.
Özel mahkemelerin, genel hükümleri uygulamalarına engel bir durum yoktur. Ne var ki genel mahkemeler özel mahkemelerin görev alanına giren hükümleri uygulayamayacaktır.
Eşin sadakat yükümlülüğü özel olarak TMK 185. maddede düzenlendiğine ve bu uyuşmazlık aile hukukundan kaynaklandığına göre bu yükümlülüğün ihlal edilip edilmediği tespit edildikten sonra tazminat talebinin yerinde olup olmadığı belirlenecektir. Bu durumda da söz konusu maddenin ihlal edilip edilmediğini araştırıp sonuca ulaşmak görevi de bu alanda uzman olan aile mahkemesinin görevidir.
Ayrıca aldatılan eş TMK 174/2. maddesine göre manevi tazminat davası açmamış ise, TBK 58. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde bu hükme dayanarak manevi tazminat talebinde bulunabilecektir. Sadakat yükümlülüğünün ihlali bir haksız fiil olduğuna göre kişilik hakları saldırıya uğrayan eş TBK 58. maddenen yararlanabilir. Ne var ki davacı TBK 58. maddeye dayansa dahi öncelikle uygulanması gereken hüküm TMK 185 olduğuna göre, bu hususu inceleme görevi de aile mahkemesinindir.
Görevli mahkemenin belirlenmesinde olaya uygulanacak yasa maddesi önem arzederken, davanın bir başka dava ile birlikte açılıp açılmadığının bir önemi bulunmamaktadır. Sadakat yükümlülüğünü ihlal nedeniyle tazminat davası boşanma davası ile birlikte açılabileceği gibi müstakilen açılması da mümkündür. Boşanmayla birlikte açıldığında aile mahkemesinin görevli olduğu yönünde bir tereddüt bulunmadığından aynı davanın müstakil açılması hâlinde de görevli mahkeme aile mahkemesidir. Bu davaların ayrı açılması hâlinde de birleştirme aile mahkemesinde yapılacaktır. Bir başka ifade ile sadakat yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle manevi tazminat davası boşanmayla birlikte açıldığında aile mahkemesi görevli ise müstakil açıldığında da aynı mahkeme görevlidir. Görev hususu davaların ayrı veya birlikte açılmasına, davanın ferisi veya asıl dava olmasına göre değil, uygulanacak yasa maddesine göre belirlenmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle kararın görev yönünden bozulması gerektiği gerekçesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.
KARŞI OY
Dava kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece verilen davanın kabulüne dair karar Özel Dairece istemin reddedilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş, yerel mahkemece direnme kararı verilmiştir. Direnme kararının davalılar vekilince temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunda öncelikle evlilikleri devam etmekte olan davacı ... ile davalı ... arasındaki davada genel mahkemelerin mi yoksa aile mahkemesinin mi görevli olduğu hususu ön sorun olarak tartışılmış ve sayın çoğunlukça genel mahkemenin görevli olduğu kabul edilmiş olup, bu görüşe katılmıyorum.
Şöyle ki;
Davacı; davalı ... ile 1993 yılında evlendiğini, dört çocuklarının olduğunu, evlilikleri devam ederken davalının diğer davalı ... (...) ... ile birliktelik yaşadığını, bu nedenle 2005 yılında boşandıklarını ve davalıların evlendiklerini, bu evliliklerinden bir çocuklarının olduğunu ancak daha sonra davalıların boşandıklarını ve 2007 yılında davalı ... ile yeniden evlendiğini, davalının buna rağmen ... ile birlikte yaşamaya devam ettiğini ve bir çocuklarının daha olduğunu, davalı ...’un bu şekilde sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini, davalı ...’ın ise evli olduğunu bilerek davalı ... ile birlikte yaşamak suretiyle kişilik haklarını ihlal ettiğini belirterek manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Dava dilekçesinde açıkça ifade edildiği üzere eşler (...-...) arasındaki dava, sadakat yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 1. maddesi “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindedir.” hükmünü içermektedir.
4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4/1. maddesi ise “Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler: 1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 3.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler.” hükmünü düzenlemiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Aile Hukuku” başlıklı İkinci Kitabı 118. maddede nişanlanma ile başlayıp, evlenme, evliliğin hükümleri ve sonuçları İkinci Kitabın birinci kısmında düzenlenmiştir. (m.118-281) Bu kapsamda evlilikteki haklar ve yükümlülükler 185. maddede belirlenmiş ve üçüncü fıkrada “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir.
Türk Medeni Kanununun 174/2 maddesi ise boşanmada manevi tazminat konusunu “Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca boşanma davası açılması durumunda, boşanmaya sebep olan olaylar nedeniyle kişilik hakkı ihlaline dayalı tazminat talepleri aile mahkemelerinde değerlendirilmekte ve karara bağlanmaktadır.
Mevcut yasal düzenlemeler bu şekilde olmasına rağmen, sayın çoğunlukça, eşler arasında boşanma davası olmaksızın açılan sadakat yükümlülüğünün ihlaline dayalı manevi tazminat davalarında, bu eylemin haksız fiil niteliğinde olduğu ve görevli mahkemenin de genel mahkeme olduğu kabul edilmiştir.
Evlilik birliği devam ederken, eşler arasında haksız fiil niteliğindeki hakaret, tehdit, yaralama gibi eylemler sebebiyle açılan manevi tazminat davalarında genel mahkemelerin görevli olduğu tartışmasızdır. Ancak sadakat yükümlülüğü Türk Medeni Kanununun 185/3 maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Evlilik birliği devam ettiği sürece eşlerin birbirlerine sadık kalma yükümlükleri bu yasal düzenlemenin bir sonucu olup, bu yükümlülüğün ihlali hâlinde açılacak olan manevi tazminat istemli davada, bu talebin boşanma sebebi olup olmadığı, bu talebe dayalı olarak boşanma davası açılıp açılmadığı hususlarına bakılmaksızın aile mahkemeleri görevlidir. Zira ortada aile hukukundan kaynaklanan bir uyuşmazlık mevcut olup sadakat yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğini belirleme görevi aile mahkemesine aittir.
Sadakat yükümlülüğü ihlalinin boşanma sebebi olarak ileri sürülmesi durumunda, buna dayalı olarak manevi tazminat talep edildiğinde aile mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilmesine karşın, aynı fiil sebebiyle boşanma davası açılmadan yapılan manevi tazminat talebinin haksız fiil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira fiil değişmemiştir, aynı fiildir. Bu şekildeki manevi tazminat talebinin boşanma davası ile birlikte ya da ayrı olarak dava konusu edilmesi görevli mahkemenin belirlenmesi bakımından değil, davanın sonucu bakımından önemlidir.
Tüm bu sebeplere; evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri tarafından diğer eşe karşı sadakat yükümlülüğünün ihlali sebebiyle açılan manevi tazminat davasında aile mahkemesinin görevli olduğu ve bu nedenle direnme kararının davacı ... ile davalı ... arasındaki davaya ilişkin kısmının görev yönünden bozulması gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.