MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 20.06.2008-09.07.2012 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığını, haksız olarak işten çıkartıldığını, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, çalışma saatlerinin 09:00-22:00 saatleri arasında olduğunu, haftada altı gün çalışıldığını, tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapıldığını, 1.000,00 TL aylık net maaş ve aylık ortalama 2.000,00 TL bahşiş alarak çalıştığını, Temmuz 2012 tarihinde sekiz günlük ücretinin ödenmediğini beyanla bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davada zaman aşımı bulunduğunu, davacının 20.06.2009 tarihinde meydana gelen olayda bahşiş vermeyen bir müşteriye küfür edip kavga ettiğini, bu olay sonrası davacının huzursuz ve uyumsuz bir tavır aldığını, 10-11 ve 12.07.2012 tarihlerinde iş yerine gelmediğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/II-g. maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının fazla mesai yapmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, davacıya 130,00 TL değerinde Sodexo kartı verildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacı işçinin alacaklarının ödenmesi talebi üzerine işten çıkarıldığı kanaatine varıldığı gibi davalı işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini fesih ettiğini kanıtlayamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bilirkişiye yaptırılan incelemede bir kısım aylara ilişkin bordrolarda fazla mesai ödemesi olduğu, bir kısım bordrolarda ise olmadığı, ücretin asgari ücret üzerinden kayıt altına alındığı, bu durumda fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı hususlarının fiili durum olup çalışıldığını kanıtlama yükümlülüğünün davacı işçi üzerinde olduğundan taraf tanıklarının dinlenerek bu durumun tanık beyanları ile kanıtlandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki ücret ve yapılan hesaplamaların oluşa uygun kabul edildiğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.
./..

Temyiz:
Kararı davacı ve davalı süresi içerisinde temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Gerekçeli karar ile hükme esas alındığı belirtilen 24.07.2013 tarihli bilirkişi raporunun eki olan fazla mesai alacak tablosunun incelenmesinde, 20.06.2009-30.06.2009 dönemi için yirmi altı hafta bakımından ve haftalık onüç saat üzerinden toplam 1.500,72 TL fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Oysaki anılan dönemdeki çalışma bakımından hesabın on günlük zaman dilimi dikkate alınarak yapılması gerekirken belirtilen şekilde yirmi altı hafta üzerinden hesap edilerek davacıya fazla mesai alacağına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Yukarıda belirtilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda "tanıkların bahşiş hakkında herhangi bir beyanı olmamıştır, ancak oto yıkama yerlerinde bahşiş ödemenin adetten olduğu, minumum oto başına 3-5 bahşiş alınabileceği, bir işçinin 9,5 saatlik süreçte 45-60 dakikadan 8-10 araba yıkayabileceği, bunun aylık karşılığının ise panora gibi lüks bir işyeri olması nedeniyle 4 Tlx26 günX9 araba =936 TL olabileceği" belirtilerek davacının giydirilmiş ücreti hesap edilirken bu tespit uyarınca bahşiş ve diğer sosyal haklar eklenerek brüt 2.482,83 TL ücretinin olduğu belirtmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde davacının 1.000,00 TL net maaş ve aylık ortalama 2.000,00 TL bahşiş ile çalıştığını belirtmiştir. Dinlenen tanıkların bahşiş konusunda herhangi bir beyanlarının olmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamı dikkate alındığında davacının bahşiş aldığı hususu usulüne uygun şekilde kanıtlanamadığından davacının giydirilmiş ücret hesabında, tahmini olarak bilirkişi raporu ile hesaplanan aylık 936,00 TL bahşişin dikkate alınmaması gerekirken kıdem ve ihbar tazminatları bakımından 936,00 TL bahşiş eklenerek söz konusu tazminatların hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Davacı vekili temyiz dilekçesinde alacaklara temerrüt tarihinden faiz işletilmesi gerektiğini belirtmiştir. Dosya kapsamından, davacının dava dilekçesi ile talep edilen alacaklar yönünden temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiştir. Davacı 10.07.2012 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle kıdem, ihbar, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ve maaş alacaklarının ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren üç gün içinde davalı işveren tarafından ödenmesini talep etmiş, söz konusu ihtarname davalıya tebliğ edilmiştir. Bu durumda fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ve ücret alacakları yönünden temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken yazılı şekilde dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.