Danıştay 13. Daire 2021/883 Esas 2021/1566 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/883
Karar No:2021/1566

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Asfalt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Müdürlüğü …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL ( DAVALI YANINDA) : … Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 18/09/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana 15 Temmuz Şehitler Köprüsü ve Bağlantı Yolu Yapım İkmal" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Karayolları Yersel ve Fotogrametrik Harita, Proje, Peyzaj, Trafik ve Çevre Mühendislik İşleri Birim Fiyat Tarifine göre hem karayolu hem de demiryolu geçişi için tasarlanan köprünün açıklık, tip ve boy olarak 50 metrenin üzerinde (A1-P14 aksları arasında ara açıklığı 61,50 metre, P14-A2 aksları arasında ara açıklığı 105 metre) yapım tekniği ve tasarım açısından özellik arz eden teknolojik ve özel köprüler grubuna girdiği, artgermeli betonarme (14 açıklık) ve çelik kutu kesit (9 açıklık) tipinin birlikte uygulandığı, birbirinden farklı iki özel tasarım sistemini (çelik ve betonarme) bünyesinde barındırdığı; yapım tekniği açısından özellik arz eden köprünün, yaşanılan trafik kazaları nedeniyle can ve mal güvenliğinin sağlanması ve baraj kreti üzerindeki yolun baraj kapaklarının emniyeti açısından sakınca oluşturması nedeniyle olası can ve mal kaybının önlenmesi, ilk ihale kapsamında yapılan imalatların deforme olma riski karşısında işin maliyetinin artmasının önüne geçilmesi adına ivedilikle tamamlanması noktasında kamu yararının bulunduğu, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ilansız gerçekleştirilmesinde ve ihale sürecinde yapılan iş ve işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.


TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanunu'nun 21. maddesinde sayılan şartları taşımadığı, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilemeyeceği, ihalede, yapım tekniği açısından özellik arz eden bir durum olmadığı, ihale konusu işi yapabilecek kapasitede birçok firma olduğu, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 4734 sayılı Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi gerektiği şartının da sağlanması gerektiği, ihale konusu işin süresinin 800 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, süresi yaklaşık 3 yıl olarak belirlenen bir iş için istisnaî bir yöntem olarak belirlenen pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının hukuka aykırı olduğu, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin daha önce tasfiye edilen aynı işi yürüten yüklenici olduğu, yeterlik kriterlerinin incelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin ihalenin iptalini talep etmesinde güncel hukuki bir menfaatinin dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunmadığı; 4734 sayılı Kanun'un aradığı rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin tamamının sağlandığı, kamu yararı ve hizmet gereklerinin gözetildiği ve rekabet koşullarının oluşturulduğu, ihaleye teklif veren firmaların iş deneyim belgelerinin geçerli olduğu, ihale konusu köprünün artgermeli betonarme (14 açıklık) ve çelik kutu kesit (9 açıklık) tipinin birlikte uygulandığı hem uzunluk ve genişlik açısından hem de tekniği ve tasarımı açısından özellik arz etmesi nedeniyle teknolojik ve özel köprüler grubuna girdiği, Adana İli'ndeki Seyhan Barajı'nın hizmete girmesinden sonra bir kısım kamusal binaların Seyhan Nehri'nin karşı yakasında bulunması nedeniyle ulaşımın baraj kreti üzerindeki servis yolundan sağlanması sonucu yaşanılan 43 kişinin yaralanmasına neden olan trafik kazalarının, trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturduğu, yapılması gereken tüm imalatlar tamamlanmadığında yarım kalan imalatlar deforme olacağından bunların tamiratı ve tamamlanması işin maliyetini artıracağından kamu zararı oluşacağı, köprünün bir an önce tamamlanmasının kamu yararı açısından büyük önem, aciliyet ve zorunluluk arz ettiği, ihale sürecinde yapılan her türlü işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:



İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
1) Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından, Seyhan Barajının mansap kısmına trafik güvenliğini sağlamak amacıyla projelendirilen ve 23/03/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Adana İli Çukurova, Sarıçam, Yüreğir İlçelerinin Bağlantılarını Sağlayacak Olan Seyhan Nehri Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülere Bağlantı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapım İşi" (anılan köprünün adı önce Devlet Bahçeli Köprüsü daha sonra ise 15 Temmuz Şehitler Köprüsü olarak değiştirilmiştir) ihalesi gerçekleştirilmiş ve müdahil şirketle 214.371.450,00-TL karşılığında sözleşme imzalanmıştır.
2) Adana Büyükşehir Belediyesi tarafından, Adana Valiliği'ne yazılan … tarih ve … sayılı yazıda, yapımına 2017’de başlanan köprü imalatının 2018 sonunda parasal gerçekleşme oranının %93, fiziki gerçekleşme oranının ise %33,70 olarak gerçekleştiği, 4734 sayılı Kanun’nun Geçici 4. maddesine göre "imalat girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar" nedeniyle sözleşmenin … tarih ve … sayılı Olur'la tasfiye edildiği, yüklenicinin Adana Büyükşehir Belediyesi'nden 148.115.377,37-TL daha alacağı olduğu, projenin tamamlanması için 565.000.000-TL daha kaynağa ihtiyaç olduğu, köprü imalatlarının pandemi koşullarında geliri azalan Belediye kaynaklarından kısa vadede karşılanmasının mümkün olmadığından anılan köprünün kalan kısımlarının yapımı ve borçlarının Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’na devredilmesi talep edilmiş, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı Olur'u ile "Devlet Bahçeli Köprüsü'nün … tarih ve … sayılı Olur ile Karayolları Genel Müdürlüğü yol ağına katıldığı belirtilerek, "Devlet Bahçeli Köprüsü ve Bağlantı Yolu İkmal işi" ihalesinin, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkarılmasına karar verilmiştir.
5) 18/09/2020 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesi (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ve müdahil şirkete 492.659.084,91-TL bedelle ihale edilen "Adana 15 Temmuz Şehitler Köprüsü ve Bağlantı Yolu Yapım İkmal" ihalesine ilişkin sonuç ilanı EKAP üzerinden 07/10/2020 tarihinde yayınlanmıştır.
6) Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği;
18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
...
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
...
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kanun hükümleri uyarınca; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı Olur'unda dava konusu ihalenin, "yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği" nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un ilk şeklinde Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenlenmişken, 16/05/2018 tarihinde kabul edilen 7144 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle ile Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “beklenmeyen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut” ibaresi eklenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendine 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen değişikliğin gerekçesi: “4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır" şeklinde açıklanmıştır.
7144 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceği açıktır. Ancak Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımından pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.
Her ne kadar davalı idarece, Seyhan Barajı'nın hizmete girmesinden sonra bir kısım kamusal binaların Seyhan Nehri'nin karşı yakasında bulunması nedeniyle ulaşımın baraj kreti üzerindeki servis yolundan sağlanması sonucu yaşanan trafik kazalarının trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturduğundan köprünün ivedilikle bitirilmesi gerektiği, ihale kapsamındaki köprünün teknik özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de dava konusu işin bitirilme süresinin 800 gün olarak belirlenmesinin ivedilik şartı ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği ileri sürülen yapım işinin 800 gün gibi uzun bir sürece yayıldığı, yaşanan trafik kazalarının trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturmasının âni ve beklenmeyen olaylar olarak değerlendirilemeyeceği ve 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, anılan ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.



KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL+…-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Müdahil yargılama gideri olan …-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.