Danıştay 10. Daire 2019/6794 Esas 2021/1973 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6794
Karar No : 2021/1973

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'ın, 03/09/2008 tarihinde ... Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde sağ bileğindeki şişkinlik, ağrı ve kitle şikayetiyle yapılan tetkik ve tedavi sonrasında lipom tanısıyla lokal uyuşturma altında ameliyat edilmesi neticesinde sağ elinde işlev kaybı oluşmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 101.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla; … Sulh Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama aşamasında doktorun kusuru bulunup bulunmadığı hususunda yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun … tarihli bilirkişi raporunda; "(...) El bileğinde ağrı, şişlik ve kitle nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde kitle tespit edilerek önce eksizyon, daha sonra ağrı, hassasiyet ve his kaybı gelişmesi üzerine eksplorasyonla kontrol yapılmış olduğu, ganglion kistleri için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan rüptür, sudek atrofisi ve hareket kısıtlılıklarının bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, söz konusu klinik tabloyu gidermeye yönelik medikal tedavi, fizik tedavi ve müteaddit operasyonlar yapılabileceği, bununla birlikte hastanın başka merkezlerde tedavisini devam ettirmeyi tercih ettiği, bu şekilde ilgili hekimin hastayı takip ve tedavi imkanının ortadan kalkmış olduğu, dolayısıyla Dr. …'e atfı kabil kusur tespit edilemediği" görüş ve kanaatinin belirtildiği, raporun taraflara tebliğ edilmesi akabinde alınan itirazların raporu kusurlandıracak nitelikte görülmeyerek hükme esas alınarak davacıya uygulanan tedavi işlemlerinin hatalı olduğuna dair somut ve kesin delil bulunmaması, tedavi sürecinin doğru uygulandığından olayın meydana gelmesinde idareye atfı kabil kusur bulunmadığından maddi ve manevi tazminat istemlerinin yasal dayanağının bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacıların tarafından, operasyondan sonra tekrar tekrar operasyonlar geçirildiği, teşhis ve tedavide hatalar yapıldığından eldeki hareket kısıtlılığının halen devam ettiği ileri tetkik için sevk edilmesi gerekirken bunun yapılmayarak sürekli operasyona alınmasında hizmetin kusurlu işletildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
1983 doğumlu olay anında 25 yaşında olan davacılardan … 03/09/2008 tarihinde sağ bileğindeki şişlik şikayeti ile Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görev yapan genel cerrahı uzmanı …’e başvurduğu ve doktor tarafından sağ el bileğindeki kitlenin lokal anestezi yapılmak suretiyle çıkartıldığı, yapılan patolojik incelemede ganglion kisti tespitine yer verildiği, yaklaşık iki ay sonra sağ elinde ağrı, his kaybı ve hassasiyet şikayetleri ile tekrar doktora başvurması üzerine, kişinin sağ el bileğinin ikinci kez ameliyet edildiği ancak şikayetlerinin devam ettiği ağrıları geçmeyince 13/11/2008 tarihinde genel cerrahi ve ortopedi uzmanı tarafından aynı bölgeye bakılması akabinde sıkıntılı bir durum görülmediği, 17/12/2008 tarihli … Hastanesi'nde düzenlenen MR'da 5 mm nodül oluşum, mayi rüptür?, ganglion? tespitlerine yer verildiği, akabinde elde tendon yırtığı oluştuğu, 15/09/2010 tarihinde cerrahi müdahalede bulunulduğu, 20/01/2011 tarihli … Devlet Hastanesi'nce düzenlenen raporda sağ elin sol elden 10 derece hareketinin kısıtlı olduğunun belirtildiği, kistten bahsedilmediği, 22/02/2012 tarihli … Hastanesi'nce düzenlenen MR'da el bileği dorsumunda 15 mm çapında ganglion kisti olduğunun belirtildiği, bu rapor akabinde 15/05/2012 tarihinde adli yargıda açılan tazminat davasında verilen görevsizlik kararının 09/01/2014 tarihinde tebliğ üzerine 03/02/2014 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalar olduğundan, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. Öte yandan bu tür davalarda zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür. Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin larak kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacının sağ el bileğine cerrahi girişimde bulunan genel cerrahi uzmanı Dr. … hakkında açılan ceza davasında … Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak sanık hakkında beraat kararı verildiği, ancak anılan kararın temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay tarafından E:…,K:… sayılı kararı ile bozulduğu görülmektedir.
Bu durumda Yargıtayın bozma kararında da belirtilen ve resen tespit edilen eksiklikler neticesinde, en son alınan … Hastanesi tarafından düzenlenen 22/02/2012 tarihli raporda belirtilen el bileğinde yırtık olduğunun, eklem aralıklarının daralmış ve eklem köşelerinde minimal sivrileşmeler ile el bileği etrafında minimal sinovyal proliferasyon olduğunun belirtilmesi karşısında, … Hastanesi tarafından tespit edilen söz konusu hususların doktor tarafından yapılan ameliyatların bir neticesi olup olmadığı, basit bir el kisti ameliyatı sonucu kişide oluşan şekilde bir hareket kısıtlılığının beklenip beklenemeyeceği, kişinin sonraki dönemler de de bir çok ameliyat geçirdiği, bu operasyonların ilk operasyonun iyi bir şekilde yapılıp yapılmadığı ile bağlantılı olup olmadığı, hekim tarafından yapılan operasyonlardaki ve tanı ve teşhis, tedavi aşamasında kişide oluşan sonuca etkili bir eksiklik olup olmadığı, kitle alınırken kişinin el sinirlerine zarar verilebileceği hareket kısıtlılığı olabileceğinin kesin olup olmadığı, bu yönde hastanın ameliyat öncesi açıkça ve ayrıca bilgilendirilmesinin gerekliliği, …Bölge Hastanesi'nin bu tür ameliyatlarda yeterli tıbbi donanıma sahip olup olmadığı, daha donanımlı bir hastaneye sevk edilerek başka tedavi yöntemlerinin denenip denenemeyeceği, bu tür ameliyatlarda el bölgesinin küçük ve hassas olması nedeniyle tek başına genel cerrahi uzmanınca bu ameliyatın yapılıp yapılamayacağı, el cerrahisi alanında uzmanlaşmış ortopedi uzmanı ve plastik cerrahı ile birlikte yapılmasının gerekliliği, hekimin lokal anestezi altında kitleyi çıkarması yerine başka tedavi ya da cerrahi olanaklarının olup olmadığı hususlarının geniş katılımlı bünyesinde genel cerrahi, el cerrahi, ortopedi ve travmatoloji ve plastik cerrahının da olduğu Adli Tıp Üst Kurulu'ndan alınacak rapor ile açıkça ortaya konulması gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki eksik incelemeye dayalı İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.