Danıştay 10. Daire 2019/6730 Esas 2021/1986 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6730
Karar No : 2021/1986

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … 2- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / … (Mülga … Kurumu)
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların çocukları ...'ın 15/03/2011-16/03/2011 tarihlerinde Ergani Devlet Hastanesi'nde gördüğü tedavi sırasında yanlış teşhis konulması nedeniyle 20/03/2011 tarihinde vefat ettiğinden bahisle sunulan sağlık hizmetinin kusurlu olması nedeniyle uğradıkları ileri sürülen zararlara karşılık her bir davacı için ayrı ayrı 20.000,00 TL manevi ve 20.000,00 TL maddi olmak üzere toplam 40.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 20/03/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ceza mahkemesi tarafından alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda; "...davacıların çocuğuna yapılan otopsi neticesinde ölümünün menenjit ve gelişen komplikasyonlar sonucunda gerçekleştiği, 16/03/2011 tarihinde kusma, karın ağrısı, mide bulantısı ve devam eden ateş şikayetleri ile müracaat eden hastaya İYE(idrar yolu enfeksiyonu) teşhisi konulmasına karşın söz konusu şikayetler ile başvuran çocuğa menenjit tanısına yönelik fiziki muayene bulguları yapılarak kayıt altına alınması gerekirken, bu yönde muayene ve kayıtların tutulmamasında acil hekimi Dr. ...'ın kusurlu olduğu, söz konusu şikayetler ile başvuru yapan çocuk hasta için çocuk hastalıkları uzmanından konsültasyon istenmemesi ve hastanın bu sürede gözlem altında tutulmamasının eksiklik olduğu..." görüşüne yer verildiği, söz konusu Adli Tıp Raporu'nda yer verilen tespitler ile dayanağı olan belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, davacıların çocuğunun ağır şekilde rahatsızlanması ve bilincini kaybetmesinin ardından teşhisin konulabildiği, dolayısıyla davalı idarenin sağlık hizmetinin eksik sunulması hususunda ağır hizmet kusurunun bulunduğu, davacıların vefat etmiş olan çocuklarının desteğinden yoksun kalmaları nedeniyle uğradıkları maddi zararının belirlenmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda davacıların her birinin ayrı ayrı 70.965,92 TL olmak üzere toplam 141.931,84 TL maddi zararlarının olduğunun ifade edildiği, miktar arttırımı dilekçesi ile arttırılan manevi tazminat istemleri yönünden ise davacılar için ayrı ayrı 30.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL manevi tazminatın 40.000,00 TL'sinin ve 141.931,84 TL maddi tazminatın 40.000,00 TL'sinin davalı idareye başvuru tarihi olan 28/08/2014 tarihinden itibaren, manevi tazminattan geriye kalan 20.000,00 TL'nin ve maddi tazminattan geriye kalan 101.931,84 TL'nin davanın ıslah edildiği 04/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, davacıların fazlaya ilişkin manevi tazminat ve fazlaya ilişkin faiz istemlerinin ( maddi ve manevi tazminat miktarları yönünden) reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, faiz başlangıcının olay (haksız fiil) tarihinden itibaren başlatılması gerektiği, hükmedilen manevi tazminatın caydırıcılıktan uzak olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda kusur oranı belirlenmediğinden idarlerinin %100 kusurlu sayılmaması gerektiği, manevi tazminat bölünemeyeceğinden ıslahla arttırılamayacağı, tedavi sürecinde görev alan sağlık personeli hakkında açılan ceza davasında düzenlenen bilirkişi raporunun 18/08/2014 tarihinde öğrenildiği ve bu tarihten itibaren süresi içinde dava açıldığı ileri sürülmekte ise de, olayın 20/03/2011 tarihinde gerçekleştiği, 2011 yılında idari eylem ve zarardan haberdar olan davacıların 20/03/2012 tarihine kadar idari başvuru yapmaları ve devamında dava açabilme imkanları bulunmasına karşın bu süreler geçtikten sonra yapılan başvuru üzerine açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği ileri sürülmektedir. Müdahil tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda sağlık ocağı hekimi için yapılan değerlendirmenin kendisi içinde geçerli olduğu, davada süreaşımı olduğu, fiil tarihinden itibaren 1 yılın geçtiği, bulguların idrar yolu enfeksiyonunu işaret ettiği, başka ayırıcı bir sonuç çıkmadığı için idrar yolu enfeksiyonu teşhisinin konulduğu, tetkiklerde elde edilen sonuçların da teşhisi doğruladığı, hastanın müracaatı sırasında fiziki muayenesinde ağır bir kliniği olmaması nedeniyle ve belirtilen şikayetlerin idrar yolu enfeksiyonu ile örtüştüğünden çocuk hastalıkları uzmanından konsültasyon istenmediği, söz konusu muayeneden altı saat sonra hastada bilinç kaybı oluşması nedeniyle yeniden acil servise girişinin olduğu, bu süre boyunca hastanın menenjit olduğuna ilişkin hiç bir bulgu olmadığı, hastanın daha sonra müracaat ettiği Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde dahi ilk etapta hastaya söz konusu teşhisin konulamadığı, bu nedenlerle hastaya zamanında menenjit teşhisinin konulamadığından bahisle kusurlu olarak kabul edilemeyeceği, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun 19/06/2014 günlü bilirkişi raporunda da hastaya zamanında menenjit teşhisi konulması ve buna bağlı gerekli tedavilerin uygulanması halinde dahi hastanın ölmeyeceği hususunda kesin bir tespit yapılamayacağının ifade edildiği, dolayısıyla eylem ile zarar arasında da nedensellik bağının bulunmadığı, öte yandan hükme esas alınan bu raporun tebliğ edilmediği, davacılar tarafından bile raporun öğrenilmesi üzerine başvuru yapıldığının ifade edildiği Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi'nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların kızı 2002 doğumlu olay anında 9 yaşında olan ...'ın ilk olarak 15/03/2011 tarihinde karın ağrısı, bulantı şikayeti ile saat 10:00 sıralarında 2 no.lu Sağlık Ocağı'na başvurulduğu, burada çocuğa Dr. ... tarafından iğne ve ateş düşürücü ilaç verilmesi akabinde şikayetler geçmeyince 16/03/2011 tarihinde gece saat 03:00 sıralarında tekrar rahatsızlanarak ateşinin arttığı, daha önce doktor tarafından verilen ilacı almasının ardından saat 04:30 sıralarında midesi bulanarak kustuğu, bunun üzerine Ergani Devlet Hastanesi acil bölümüne başvurulduğu, sağlık ocağında uygulanan tedavide kullanılan ilaçların hastanede görevli acil hekimi Dr. ...'a gösterildiği, şikayetlerin baş ağrısı, karın ağrısı ve mide bulantısı olarak belirtildiği, bunun üzerine doktor tarafından idrar tahlili yaptırıldığı ve karın bölgesinden röntgen filminin çekilmesinin ardından hastanın karın bölgesinde iltihaptan başka bir şeyinin olmadığı idrar yolu enfeksiyonu tanısı tekrarlanarak verilen ilaçların kullanılmasının istenildiği, (Davacılar tarafından yüksek ateş olmasına rağmen ateşin ölçülmediği, bu semptoma yönelik tedavi yapılmadığı iddia ediliyor), acil hekimin muayenesinden sonra eve döndüklerinde sabah saatlerinde acil kliniğinde verilen ilaçları içerilen hastanın yemeğini yedikten sonra uyuduğu, saat 11:00 sıralarında uyandığında kendisinin rahatsız olduğunu ve nefes almakta güçlük çektiğini ifade etmesinden bir süre sonra hastanın annesi diğer davacı tarafından kızının havale geçirdiği ve nefes alamadığı görülerek Ergani Devlet Hastanesi acil polikliniğine yeniden başvurulduğu, burada yapılan müdahale sonrasında 11.40 gibi sevk edilecekken ambulans olmaması üzerine 13.30 civarı Dicle Üniversitesi'nden gelen ambulans ile Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne çocuk yoğun bakımına sevk edildiği ve 20/03/2011 tarihinde çocuk bölümü yoğun bakım ünitesinde saat 04:00 sıralarında davacıların kızının vefat ettiği, yapılan otopsi sonucunda ölüm nedeninin "menenjit"e bağlı dolaşım ve solunum durması olarak tespit edildiği,
Hekim tarafından ifadesinde, ateş düşürücü verildiği için geldiklerinde ateşin olmadığı için ve ense sertliği olmadığından menejitten uzaklaşıldığı, fiziki muayene bulgularını yazacak bilgisayar defter v.s taraflarına tahsis edilmediğinden kayıt altına bu bulguların yazılamadığının ifade edildiği,
Davacıların ilgililer hakkında yaptığı şikayet üzerine Ergani Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen ceza soruşturması sonucunda ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:… esasına kayıtlı dosyasında sağlık personelinin eksik ve kusurlu eylemlerinin öğrenilmesi akabinde 28/08/2014 tarihinde Sağlık Bakanlığı'na yapılan tazminat istemli idari başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine 14/11/2014 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, Mahkemelerce esas hakkında karar verilmeden önce, bilirkişi raporunun birer örneğinin taraflara tebliğ edilmesi ve bilirkişi raporuna tarafların itiraz edebilmelerine olanak tanınması, uygulanması zorunlu bir usul kuralıdır.
Dava dosyasının incelenmesinden, hekim hakkında yapılan şikayet neticesinde Asliye Ceza Mahkemesi'nce alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda, ilk başvurulan sağlık ocağı hekiminin idrar yolu enfeksiyonuna yönelik tedavi uyguladığı, menenjitin bu yaş grubunda hızlı ilerlediği, bu dönemde ense sertliği ve diğer bulguların bulunmayabileceğinden sağlık ocağı hekimine kusur atfedilemeyeceği, fakat Ergani Devlet Hastanesi'ndeki acil hekimi açısından 16/03/2011 tarihinde kusma, karın ağrısı, mide bulantısı ve devam eden ateş şikayetleri ile müracaat eden hastaya idrar yolu enfeksiyonu teşhisi konulmasına karşın söz konusu şikayetler ile başvuran bir çocuğa menenjit tanısına yönelik fiziki muayene bulguları yapılarak kayıt altına alınması gerekmesine karşın, bu yönde muayene ve kayıtların tutulmamasında Dr. ...'ın kusurlu olduğu, söz konusu şikayetler ile başvuru yapan bir çocuk hasta için çocuk hastalıkları uzmanından konsültasyon istenmemesi ve hastanın bu sürede gözlem altında tutulmamasının eksiklik olduğu vurgulanarak hekimin kusurlandırıldığı, İdare Mahkemesi'nce davacı tarafından dava dilekçesi ile sunulan bu raporun hükme esas alındığı ancak raporların birer örneği taraflara tebliğ edilmeden esas hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporları taraflara tebliğ edilmeden ve taraflara raporlara itiraz hakkı tanınmadan, hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanması suretiyle davanın esası hakkında karar verilmesi usul hükümlerine ve adil yargılanma hakkı kapsamında çelişmeli yargılama ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen hüküm ile, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabileceği ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçenin otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edileceği kuralı getirilmiş; 6459 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen geçici 7. maddeyle de, söz konusu hükmün kanun yolu aşaması dahil, 6459 sayılı Kanunun yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer alan hükümler uyarınca; miktar artırımının davanın görülmesi sırasında tarafların kusurlarında, zararı doğuran nedenlerin ve olayların tespitinde ve uğranılan zararın tutarında bir değişiklik olması durumunda maddi tazminat için işletileceği gibi; zararı doğuran olayın meydana geliş biçiminin yeni ortaya çıkan bulgu ve tespitler sonucu, kişilerin manevi yönden çok daha fazla etkilendiğinin saptanması halinde manevi tazminat için de uygulanabilir. Ancak bu durumun istisnai bir durum olduğu ve manevi zararın sonradan gerçekten artmış olduğunun tespiti halinde işletilebileceği kuşkusuzdur.
Ayrıca manevi tazminat talepleri açısından konunun manevi tazminatın amacı ve niteliğinin dikkate alınması suretiyle ele alınması gerektiğinde de duraksama bulunmamaktadır.
Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ıztırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Manevi zararın niteliği gereği sonradan gelişen veya öğrenilen yeni bir olgu olmadığı sürece kişinin manevi varlığında oluşan zararın arttığından bahsedilemez. Dolayısıyla somut olayda manevi tazminat miktarın sonradan arttırılmasına neden olacak olay anında olmayan sonradan gelişen veya öğrenilen yeni olgularında davacılara sorularak bu durumların manevi zararlarını ne şekilde arttırdığı hususlarının da dosyada açıkça ortaya konulması akabinde manevi tazminat miktarının arttırılması şartlarının oluştuğuna kanaat getirilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, İdare Mahkemesince, miktar artırımı suretiyle artırılan tazminat miktarının da, miktar arttırım dilekçesinin Mahkeme kaydına girdiği (04/12/2015) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiş ise de, 2577 sayılı Kanun'da, tam yargı davalarında dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, arttırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, arttırılan tazminat miktarı yönünden faizin, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idarelere tebliğ edildiği tarihten (10/12/2015) itibaren işletilmesi gerekmekte olup, Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında belirtilen yönlerden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen şekilde davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.