MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacının iş kazası sonucu uğradığı maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, Davanın kısmen kabulü ile; 14.081,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın, kaza tarihi olan 21.08.2000 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine ,fazla istemin reddine, karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 21.08.2000 tarihinde eski ... yolu üzerinde ...’a ait enerji nakil hattı tesisi yapılması işini üstlenen davalıya ait işyerinde elektrik işçisi olarak çalışmakta iken , açılan direk çukuruna direği dikmek istediği sırada direğin kayarak bacağına düşmesi sonucu bacağında sol tibia ve febula ucunda parçalı kırık oluştuğu ve yaralandığı, Kurum sigorta Müfettişince hazırlanan 27.09.2002 tarihli raporda , olayın iş kazası olduğunun tesbit edildiği, SSK ... Sigorta İl Müdürlüğü"nün 15.03.2004 tarih ve 228 sayılı cevabi yazısında, davacı ..."nın 21.08.2000 tarihinde geçirmiş olduğu kaza neticesinde % 8 oranında maluliyetine karar verildiğinin ve davacıya aylık bağlanmadığının anlaşıldığı, davalı vekilince belirlenen % 8 oranındaki maluliyet oranına itiraz edildiği ve davacının sağlık durumu hakkında yeniden rapor aldırılmasının talep edildiği, Mahkemece davalının bu talebinin, somut bir veriye dayanılmadan salt maluliyet oranına itiraz niteliğinde olması nedeniyle M.K"nun 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet kurallarına aykırı olduğundan bahisle reddedildiği ve manevi tazminatın takdiri ile maddi tazminat hesabında % 8 maluliyet oranının esas alındığı,olayda işverenin %65 , davacının %35 oranında kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa"nın 95. maddesidir. Anılan maddeye göre, "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği"nin 55. maddesine göre sigortalının malullük durumunun Kurumca yetkilendirilen Sağlık sunucularının sağlık kurulunca usulüne uygun düzenlenecek raporların Kurum Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara göre tespit edileceği, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulunca inceleneceği bildirilmiştir.
Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.
Somut olayda, davalının malüliyet oranına 2002 yılında cevap dilekçesi ile yaptığı itirazın malüliyet oranının Kurumca bildirildiği 2004 yılından önce olduğu, Kurumca bildirilen yazıda davacının malüliyet durumu için kontrol kaydı gerekip gerekmediğinin anlaşılamadığı ortadadır. Hal böyle olunca , arızanın kırık olduğu da göz önüne alındığında davacının malüliyet oranının Sosyal Güvenlik Kurumu Yüksek Sağlık Kurulundan alınacak rapor ile tesbit edilmesi , bu rapora itiraz edilmesi halinde veya Kurumca kabul edilen malüliyet oranı ile bu rapor arasında çelişki olduğunun tesbiti halinde incelemenin Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,11.05.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen davacının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 21.08.2000 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu sağ tibia açık kırığı oluştuğu, olayın SGK."ca iş kazası olarak kabul edildiği, 21.08.2000-06.11.2001 tarihleri arasında raporlu olduğu davacının 04.04.2002 tarihinde bu davanın davalısı olan ..."ın ortağı ve şirket müdürü olduğu ... İnşaat Enerji Taah. Tic. ve Paz. Ltd. Şirketine karşı Kastamonu İş Mahkemesinin 2002/43 Esas nosunda görülen tazminat davası açtığı, açılan bu davada SGK"ca 15.03.2004 tarihinde
yazılan yazı ile davacının iş kazası sonucu %8 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığının bildirilip evrakların gönderildiği, davayı davalı şirket adına şirket müdürü ..."ın verdiği vekaletname uyarınca Av. ... ve Av. ... takip ettiği 27.02.2007 tarihinde işverenin şirket değil ... olması nedeniyle davanın husumetten reddildiği ve temyiz edilmeyerek kesinleştiği, 26.04.2007 tarihinde ise davalı ..."a karşı görülmekte olan bu davanın açıldığı davalının sürekli iş göremezlik oranına itiraz ettiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın "İş Kazalarıyla Meslek Hastalıkları Sigortası" başlıklı İkinci Bölümünde yer alan 19. Maddesinde geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanç gücünün en az %10 azalmış bulunduğu Kurumca tespit edilen sigortalılara sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı, 109. Maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalıların sürekli iş göremezlik hallerinin tespitinde Kurum Sağlık tesislerinin tespitinde Kurum sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlarda belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, yukarıda belirtilen raporlar üzerine, Kurmca verilen karara ilgililer tarafından itiraz edilirse, durumun SS. Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanacağı bildirilmiştir, 1976/6 E, 1976/4 K. 28.06.1976 tarihli İçtihadı Birleştirme kararında ise "ilgililer" sözcüğü ile sigortalı, hak sahibi ve işverenlerin kastedildiği, ilgililerin YSK kararlarına karşı mahkemeye başvurabilecekleri içtihat edilmiştir.
Somut olayda bu davanın davalısı olan ... davacının iş kazası sonucu %8 oranında sürekli iş göremez duruma geldiğini Kastamonu İş Mahkemesinin 2002/43 Esas nolu dosyasında 15.03.2004 tarihli SGK yazısı ile öğrenmiş olup o günden görülmekte olan bu davanın bittiği 08.12.2009 tarihine kadar Yüksek Sağlık Kuruluna davacının sürekli iş göremezlik oranı ile ilgili olarak bir itirazda bulunmadığı gibi SGK Başkanlığını ve davacıyı hasım göstermek suretiyle sürekli iş göremezlik oranının gerçeği yansıtmadığı, daha düşük olduğu konusunda da bir tespit davası da açmamıştır.Yargılama sırasında ve temyiz dilekçesinde yaptığı itiraz da soyut olup elle tutulur nitelikteki verilere dayanmamaktadır.
Sürekli iş göremezlik oranının öğrenilmesi üzerine makul bir süre içinde SS Yüksek Sağlık Kuruluna itiraz edilmeyip aradan üç yıl geçtikten sonra "Salt sürekli iş göremezlik oranına itiraz edildiğinin" bildirilmesi MK.2. maddesinde vurgulanan iyi niyet kurallarına aykırı olduğu gibi davayı uzatmaya yönelik bir davranıştır.
Davalının itirazı MK. 2. maddesine aykırı biçimde bir hakkın açıkça kötüye kullanılması şeklinde oluştuğundan 506 sayılı Yasanın 109. Maddesi ile ilgililere tanının bu hakkın hukukça korunması mümkün değildir. HGK."nun 23.01.2002 T., 2002/1036 E., 2002/5 K sayılı kararı da bu yöndedir.
Davalının diğer temyiz itirazları yönünden işin esasının incelenerek bir karar verilmesi görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bozma kararı gerekçesine katılmıyorum.