Danıştay 13. Daire 2021/460 Esas 2021/1631 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/460
Karar No:2021/1631

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. ... Dayanıklı Tüketim Malları Pazarlama İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
3. ... Petrol Ürünleri Pazarlama Nakliye İnşaat Otomotiv Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. ... İnşaat Madencilik Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 18/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 2 Kısım Şebeke İkmali İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1557 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 1. ve 3. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; Dava konusu Kurul kararının davacının 1. iddiası yönünden incelenmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen belgelerin ihaleye katılımda iş deneyim belgesini tevsik etmek amacıyla kullanılabileceği, bu belge sahibi kişi veya kuruluşların kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılabilmesinde en az bir yıldır o tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve anılan Kanun’da gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması ile bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi kuralına yer verildiği, iş ortaklığı olarak teklif sunulan ihalede ... şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin %51 hisseli ortağı olan ...'e ait olduğu, fakat ... şirketini temsile ve yönetime yetkili ortağının %49 hisseli ortağı olan ... olduğu, her ne kadar iş deneyim belgesi kullanılan ...'in en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması şartını sağlıyor olsa da şirketi temsile ve yönetime yetkili olma şartını sağlamadığından, iş deneyim belgesi kullanılan tüzel kişinin şirketin temsil ve yönetiminde yetkili olmadığından bahisle davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının davacının 3. iddiası yönünden incelenmesinden; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. ŞTİ. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda ... numaralı iş bitirme belgesinin beyan edildiği, bahsi geçen belge incelendiğinde, işin adının “Kırşehir Kent Parkı Yapım İşi”, uygulanan yapı tekniğinin “117.825 m2 Alan İçerisinde Akarsu Dere Yatağı ve Havzasının Düzenlenmesi ile Çevre Altyapı Peyzaj Düzenleme İşi”, toplam sözleşme bedelinin “24.858.421,97 TRY” olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının AIX grubu işler için 9.824.680,25-TL, AXVIII grubu işler için 8.804.476,48-TL, BIII grubu işler için 6.229.265,24-TL olduğu, işin esaslı unsurunun ise AIX grubu işler olarak belirlendiği, iş deneyim belgesine konu olan işin yapı tekniği değerlendirildiğinde yapılan işlerin bir kısmının AIX grubu işlere benzer iş olduğu, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.8. maddesi uyarınca esaslı unsurunun AIX grubu işler olarak belirlendiği, dolayısıyla belge tutarının tamamının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı ve belgenin güncellenmiş tutarı göz önüne alındığında pilot ortak tarafından karşılanması gereken asgari tutarın sağlandığı; iş ortaklığının özel ortağı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda ... numaralı iş durum belgesinin beyan edildiği, bahsi geçen belge incelendiğinde, işin adının “Niğde Çamardı Ören Göleti Sulaması İnşaatı” olduğu, uygulanan yapı tekniğinin “Basınçlı borulu sulama şebekesinin sanat yapıları ile beraber inşaatı ve brüt 1571 ha alanın sulanması işi” olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının AIX Grubu işler için 28.992.457,07-TL, kamulaştırma ve haritalandırma işlemleri için 124.515,00-TL olduğu, iş deneyim belgesine konu olan işin konusu ve yapı tekniği değerlendirildiğinde yapılan işlerin tamamına yakın kısmının AIX grubu işlere benzer işler olduğu, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.8. maddesi uyarınca esaslı unsurunun AIX grubu işler olarak belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla belge tutarının tamamının değerlendirilmesi gerektiği ve belgenin güncellenmiş tutarı dikkate alındığında özel ortak tarafından karşılanması gereken asgari tutarın sağlandığı görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ... şirketince 2015 yılından itibaren pek çok ihaleye ...'e ait iş deneyim belgesiyle iştirak edildiği ve ... şirketinin bu itibarla yeterli bir deneyim elde ettiği, ... şirketinin rekabeti bozucu bir iradeyle hareket etmediği, ...'in sahip olduğu deneyim ve tecrübenin yalnızca ... şirketinin yöneticisi olmasıyla, yapılmakta olan işlere aktarılabileceğini savunmanın doğru olmadığı, Kanunda yer alan kuralın amaçları gözetildiğinde iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinden, ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olmayan imalat tutarlarının ayrıştırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı yanında müdahiller tarafından; dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurulması harcının davacılara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.