MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 13. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/09/2013
NUMARASI : 2013/1015-2013/399

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan P.. M.. avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Irız tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının davalılardan P.. M..nün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, P.. M.. aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılardan P.. M.. temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı, yani muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.
Somut olayda; davacı, davalılardan P.. M..ne ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan feshedildiği iddiasıyla, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı P.. M..nün posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, diğer davalı Şirket ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, davacının posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işini üstlenen davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi feshedilmiştir.
Mahkemece, davacının davalılardan P.. M..nün kadrolu işçilerinin yaptığı işi yapması, asıl işverenin işçi alma yetkisini ve alt işveren işçilerine talimat verme yetkisini kendinde bulundurması nedeniyle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalılardan P.. M..nün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, P.. M.. aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiş ise de; hizmet alım sözleşmesi ile eki idari ve teknik şartnamelerde eleman seçimi, değişikliği, görev yerlerinin belirlenmesi, yıllık izin kullanma sürelerinin tayin ve tespiti gibi hususlarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda yüklenicinin hareket edeceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmesinin asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğunun sonucu olarak kabul edilip, olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen düzenleme ve uygulamalar asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak asıl işverenin işyerinde çalışmaya devam etmesi olgusu da muvazaa için aranacak kriterlerden biri olmadığı gibi gerekli de değildir.
Nitekim, 5584 sayılı Posta Kanunu"nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayandığından söz edilemeyeceğinden, davalı işverenlikler arasındaki ilişkinin kanuna uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisidir.
Netice itibariyle; Mahkemece asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Kuruma ait işyerine iadesi isabetsizdir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. işyerine İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 244.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500.00 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,
Kesin olarak 13/03/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.