MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki adi ortaklığın tespiti ve tasfiyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 08/12/2020 tarihinde davacı asil ve vekili Av. ... ile davalılardan ... ve ...Dayanıklı Tüketim Malları İnş. Tur. Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00"e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; kardeş olan davalıların, diğer davalı şirketin ortakları olduğunu, inşaat teknikeri olup, aynı zamanda davalılardan ...’in kayınpederi olması nedeniyle, bir süre davalılarla ortak olarak termal otel işletmeciliği faaliyeti yürüttüklerini, işletme faaliyetlerine aktif olarak katıldığını, ortaklığa toplam 105.000 Euro nakit sermaye koyduğunu, taşınmazlarının bir kısmını ortaklık borcu için ipotek verdiğini, 2007 yılında davalı ...’in isteği üzerine adi ortaklıktan ayrıldığını, bu tarihten itibaren ortaklık işlerinin davalı ... tarafından yürütüldüğünü; davalılar tarafından davalı şirketten kendisine % 25 pay verileceği ve adi ortaklık adına satın alınan taşınmaz bedelinin % 5‘inin de nakit olarak ödeneceği taahhüt edilmesine rağmen, bugüne kadar davalıların edimlerini yerine getirmediklerini ileri sürerek; adi ortaklığın tespiti ve tasfiyesi ile kar payının tahsilini talep etmiştir.
Davalı şirket ve ...; davacının, bir süre davalı şirket temsilcisi ve müdürü olarak görev yaptığını, iddialarının gerçeği yansıtmadığını, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.
Davalı ...; davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece; ispatlanamayan davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Dairece verilen 23/09/2014 tarihli ve 2014/7254 E. 2014/12278 K. sayılı kararla; “...Somut olayda; davacı, koymuş olduğu sermayenin ispatı için davalılardan ...’in el yazısı ile 20 Ocak 2005 tarihli ajanda sayfası üzerine yazmış olduğunu ileri sürdüğü ‘... den Alınan Otel için sarf edilen alacağı’ başlıklı belgeye delil olarak dayanmış ancak mahkemece bu belge üzerinde bir inceleme yapılmamıştır.
Bu durumda, mahkemece; öncelikle bu belge aslının davacı tarafça mahkemeye sunulmasının sağlanması, sözü edilen yazıların davalı ...’e ait olup olmadığının saptanmasına yönelik olarak HMK’nın 171. maddesi gereğince davalıya “isticvap” davetiyesi çıkarılması, davalı tarafından davete uyulması ancak yazının kabul edilmemesi halinde belgedeki yazının kendisine oturarak ve ayakta yazdırılması, ayrıca resmi kurum ve kuruluşlardan davalı ...’in el yazısının bulunduğu belgeler saptanıp getirtilerek uzman bilirkişi kurulundan delil olarak dayanılan belgedeki yazıların davalıya ait olup olmadığı yönünde taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması, daha sonra toplanan deliller ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır...”gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece; iddia edilen adi ortaklık ilişkisinin varlığının sadece tanık beyanları ile ispat edilemeyeceği, delil olarak dayanılan ajanda belgesi içeriğinin de ispata elverişli bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Dairece verilen 27/03/2018 tarihli ve 2016/10535 E. 2018/3022 K. sayılı kararla, “...Somut olayda; davacı, davalı taraf ile adi ortaklık sözleşmesi yaptıklarını yasal delillerle ispatlayamamıştır. Bu durumda, davacı tarafın, iddiasını ispat zımmında, ‘yemin delili’ kalmaktadır ki, dosyanın incelenmesinden, davacının dava dilekçesinde ‘sair delil’ deliline dayandığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca mahkemece, dava tarihi itibariyle 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte bulunduğu nazara alınarak, davacıya savunmasını ispat zımmında davalı tarafa yemin yöneltme hakkı hatırlatılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, değinilen bu yön göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır...” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davalılar arasında maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığının bulunduğu, HMK’nın 60. maddesi uyarınca, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemlerinin, usulüne uygun olarak davet edildiği halde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade edeceği, bir başka ifade ile duruşmaya gelmeyen tarafın diğer dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemlerini kabul etmiş sayılacağı; ihtaratlı yemin davetiyesi ile duruşmaya çağrılan davalı ...’in duruşmaya gelmediği, buna rağmen zorunlu dava arkadaşı olan diğer davalıların duruşmaya katılarak usulünce yemini eda ettikleri, eda edilen yeminin davalı ... hakkında da hüküm ve sonuç doğuracağı, bu sebeplerle davanın kesin ve yeterli delillerle ispat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yemin, taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır( 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK ).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yemine davet” başlıklı 228. maddesi; “Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır.
Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır.”;
“Yemin etmemenin sonuçları” başlıklı 229. maddesinin 1. fıkrası; “Yemin için davet edilen kimse , tayin edilen gün ve saatte mahkemede geçerli bir özrü olmaksızın bizzat hazır bulunmaz yahut hazır bulunup da yemini iade etmez ya da yemini eda etmekten kaçınırsa yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan; adi ortaklık, emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yükümlenen kişilerce oluşturulan, tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi topluluğudur (Barlas, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016, s.18).
Diğer taraftan, mahkemeninde kabulünde olduğu gibi Adi şirket ortakları arasında maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır.
Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığında, ihtiyari dava arkadaşlığının aksine görülmekte olan tek bir dava vardır. Dolayısıyla dava arkadaşları birbirinden bağımsız hareket edemez. Buna göre; mecburi dava arkadaşlarının hep birlikte yemin teklif etmesi gerektiği gibi, mecburi dava arkadaşlarının hepsine karşı birlikte yemin teklif edilebilir; birine (veya birkaçına) karşı yemin teklif edilemez. Yeminin mecburi dava arkadaşlarının hepsi tarafından eda edilmesi gerekir; birinin (veya birkaçının) ettiği yemin ile yemin eda edilmiş sayılmaz; yani bütün mecburi dava arkadaşları yeminden kaçınmış sayılır. (Kuru Baki, 1998, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.462 )
Somut olayda; davacı, davalılar ile aralarında termal otel işletmeciliğine dair adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunu iddia etmiş, davalılar ise savunmalarında ortaklığın varlığını inkar etmişlerdir. İddiasını ispatla yükümlü olan davacı, zorunlu dava arkadaşı olan davalılara yemin teklifinde bulunmuş olup, ihtaratlı yemin davetiyesi ile duruşmaya çağrılan ...’in yemini eda etmek üzere duruşmada hazır bulunmadığı, diğer davalılar tarafından yeminin eda edildiği görülmüştür.
Bu durumda; mecburi dava arkadaşlarından birinin veya birkaçının ettiği yemin ile yemin eda edilmiş sayılamayacağı, diğer bir anlatımla bütün mecburi dava arkadaşlarının yeminden kaçınmış sayılacaklarından, taraflar arasında adi ortaklığın varlığı ispat edilmiş olup, davacı, eldeki dava ile adi ortaklığın tasfiyesini talep etmiştir.
Davacı tarafça adi ortaklığın varlığı ispat edildiğine göre, mahkemece yapılacak iş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerini dikkate almak ve aynı Kanun"un 642 ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerini taraflar arasındaki termal otel işletmeciliğine dair adi ortaklığa uygulamak olmalıdır. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten
önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmünü içermektedir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı Yasanın “Kazanç ve zararın paylaşımı” başlıklı 643. maddesinde ise; " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.
Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK md 642)
Keza, aynı yasanın “Kazanç ve zarara katılma başlıklı” 623. maddesi de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle (yazılı bir ortaklık sözleşmesi bulunmadığından) tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemeleri istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru resen atanmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya(ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nın 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, mahkemece; davacının, davalı şirket ve bu şirketin ortakları olan diğer davalılar ile termal otel işletilmesi için kurulan adi ortaklığın varlığını kesin delillerden olan yemin delili ile ispat ettiği gözetilerek, adi ortaklığın tasfiyesinin yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK"nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, 3.050 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/12/2010 tarihinde oy birliği ile karar verildi.