MAHKEMESİ : İZMİR 7. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/12/2011
NUMARASI : 2010/286-2011/881

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, şirketçe belirlenen iskonto oranından daha fazla iskontoyla mal satma teklifinde bulunmaktan ibaret eylemi nedeniyle davacıya 20.07.2007 tarihinde uyan cezası verildiği, 2009 yılı kabin kafes denetimine ilişkin raporda belirtilen eksiklikler ve usulsüzlükler nedeniyle davacıya 29.09.2009 tarihinde uyarı cezası verildiği, şu halde daha önce uyarı cezası verilmiş olan bu eylemler nedeniyle iş akdinin feshedilmesinin işçinin aynı eylem nedeniyle iki kez cezalandırılması anlamına geleceğinden haklı feshe dayanak yapılmalarına yasal olanak bulunmadığı; inceleme raporlarına konu olan eylemlerde davacının kusurlu olduğu kabul edilse dahi iş görme borcunun eksik veya kötü ifasını teşkil edebilecek akde aykırı bu davranışların geçerli neden (4857/m.l8) ağırlığında fesih sebebi sayılabileceği ancak 4857 sayılı Yasanın 25/II.maddesi anlamında haklı neden olarak vasıflandırılamayacağı, kaldı ki söz konusu inceleme raporlarının 09.12.2009 ve 14.10.2009 tarihlerinde işverenliğe ulaşmasına göre 09.03.2010 tarihinde açıklanan fesih beyanı bakımından hak düşürücü sürenin fazlasıyla geçmiş bulunduğu; açıklanan nedenlerle işverence yapılan haklı fesih beyanının yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinde ıslahla artırılan miktarlara yönelik olarak yapılan zamanaşımı itirazı üzerine Mahkemenin zamanaşımı hesabı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.
İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi beş yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün 2009/43216 E, 2012/6010 K. ).
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Somut olayda, ıslaha karşı zamanaşımı itirazı üzerine Mahkemece yapılan hesaplamada dava dilekçesinde talep edilen miktarlar dikkate alınmayarak sadece ıslah tarihinden geriye doğru 5 yıllık dönem için fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil ücretine hükmedilmesi suretiyle bu alacak kalemlerinde hatalı zamanaşımı hesabı ile hüküm kurulması isabetsizdir.
3- Davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin miktarı da taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusudur.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, fazla çalışma ücretinde yapılan takdiri indirim nedeniyle redde konu olan miktarın da vekalet ücreti hesabında dikkate alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.