MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.03.2012 tarihli ve 2011/197 E., 2012/142 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 04.12.2012 tarihli ve 2012/7146 E., 2012/27204 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, müvekkilinin emeklilik sebebiyle işten ayrıldığını belirterek, davalıdan kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ile ulusal ve genel tatil ücreti alacağının ödetilmesini istemiştir.
Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 19.07.1998 tarihinden önceki hizmet süresi için kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği"nin 35 sayılı yazısı ile Sigortalı Hizmet Cetveline göre, davacının çeşitli alt işverenler nezdinde çalıştığı görülmektedir. Davacı, dava dışı..... Med. Tem. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti."den 19.07.1998 tarihinde işten ayrıldıktan yaklaşık on ay sonra, 18.05.1999 tarihinde bir başka dava dışı alt işveren Sefam Tur. Güv. Sis. Tem. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalışmaya başlamıştır. Kesintiden önceki hizmet süresi yönünden, kesintinin de süresi dikkate alındığında, kesintiden önceki alt işverenle, kesintiden sonra davacının işvereni olan alt işveren arasında işyeri devri bulunmadığından, son işveren olan davalı alt işverenlerin, kesintiden önceki süreye ilişkin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaları mümkün değildir.
Asıl işveren olan davalı ... süresinde zamanaşımı def"inde bulunmuş olup, davacının farklı alt işverenler nezdinde geçen ve ayrı bir iş sözleşmesine tabi olan kesinti öncesi çalışma süresi yönünden, dava tarihi itibariyle on yıllık zamanaşımı süresi geçmiş olmakla, anılan döneme ilişkin kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken, kabulü hatalı olmuştur...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...’na bağlı alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, emeklilik sebebiyle iş sözleşmesini feshettiğini, ödenmeyen işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili zamanaşımı sebebiyle davanın reddinin gerektiğini, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı şirketler vekili, zamanaşımı sebebiyle davanın reddinin gerektiğini, davacının emekli olmak için işten ayrıldığını, alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı işçinin kıdeminin davalı asıl işveren yanında geçen toplam çalışma süresine göre belirlenmesi gerektiği, feshin kıdem ve/veya ihbar tazminatı hakkı doğurmayacak şekilde sona erdiğine ilişkin delil ikamesi yükünün işverende olup, dosya kapsamında davacının iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğine veya işveren tarafından haklı bir nedene dayanılarak feshedildiğine dair delil bulunulmadığından iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir nedene dayamaksızın ve ihbar öneli de tanınmaksızın feshedildiği gerekçesiyle belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalılar vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçelerle ve alt işverenler yanında çalışan işçinin kıdem süresi hesaplanırken, alt işverenin aynı olması veya çalışma süresi içerisinde değişmiş olmasına bakılmaksızın asıl işverene ait iş yerinde geçen çalışma süresinin esas alındığı, buna göre davacı, davalı ... Bakanlığına bağlı Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi iş yerinde dava dışı..... Med. Tem. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti."den 19.07.1998 tarihinde işten ayrıldıktan yaklaşık on ay sonra 18.05.1999 tarihinde bir başka dava dışı alt işveren Sefam Tur. Güv. Sis. Tem. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalışmaya başlamış ise de, bu çalışmanın fasılalı olması ile birlikte aynı işverene ait aynı iş yerinde geçen bir çalışma olduğu, davacının fasıladan önceki bu ilk dönem çalışmasının davalı tarafça tasfiye edildiğinin ispat edilmediği, 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen ve halen yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde yer alan hüküm dikkate alındığında, kesintili olan her bir kıdem süresinin birbirinden bağımsız olarak hesaplamaya tabi tutularak hüküm altına alınamayacağından, ayrı zamanaşımı uygulamasına da tabi tutulamayacağı, aksi halde işçinin fasılalar ile tekrar çalışmaya başlaması durumunda fasılalar ile çalıştığı iş yerindeki kıdeminin toplanıp son ücreti üzerinden kıdem tazminatının hesaplanarak ödenmesine dair yasal talep hakkının elinden alınmış olacağı, kıdem tazminatı açısından kıdem süresinin fasılalı çalışma sürelerinin toplamı üzerinden son fesih tarihi itibarı ile tek bir kıdem süresi olarak değerlendirilmesine göre tüm dönem için zamanaşımının son fesih tarihi itibarı ile değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının asıl işverene bağlı hastanede alt işverenler nezdinde çalıştığı ve bir dönem hizmet süresinin yaklaşık on ay kesintiye uğradığı somut olayda, kesintinin oluştuğu dönemde alt işverenler arasında iş yeri devrinin bulunup bulunmadığı, kesintiden önceki süreye ilişkin olarak davalı alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumlu tutulup tutulamayacakları ile kesinti öncesi çalışma süresi yönünden kıdem tazminatı alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için ilk olarak iş yeri devrine ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Kanunun üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
İş yeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, iş yerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, iş yerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, iş yeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.).
İş yeri devrinin tarafların fesih hakkına etkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ıncı maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya iş yerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.”
İş yerinin devri sonucunda iş sözleşmesi yeni işverenle devam ettiğine diğer bir deyişle iş ilişkisi sona ermediğine göre işçi fesihten doğan her bir hakkı, bu arada kıdem tazminatını talep edemez.
Anılan maddede devreden veya devralan işverenlerin ya da işçinin sırf işyerinin veya iş yerinin bir bölümünün devri nedenine dayanarak iş sözleşmesini haklı sebeple feshedemeyecekleri düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, iş yerinin devrini fesih için haklı neden olarak kullanmaları mümkün değildir. Taraflar bu nedene dayanarak iş sözleşmesini derhal feshederlerse, haksız fesih yapmış olurlar ve buna ilişkin hukuki sonuçlar doğar (Süzek, S: İşyeri Devri ve Hukuki Sonuçları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:15, Özel S., Yıl:2013 (Basım yılı 2014), s. 320, 321).
Belirtilmelidir ki, iş yeri devri hâlinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 120’nci maddesi hükmüne göre hâlen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun"un 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6’ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O hâlde, anılan hükme göre iş yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli hâlinde işçinin kıdemi ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı iş yeri veya iş yerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, iş yerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2014 tarih ve 2013/22-1320 E., 2014/993 K. ile 13.06.2018 tarih ve 2015/22-2383 E., 2018/1197 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Diğer taraftan somut olayda davacı işçi alt işveren işçisi olduğundan, alt işverenler arası iş yeri devri konusuna da değinmek gerekmektedir.
Belirtmek gerekir ki, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü iş yerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde iş yeri devrini öngören bir sözleşme yapılması imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde iş yerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir iş yerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun iş yeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka iş yerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin iş yerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında bir iş yeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden iş sözleşmelerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinde açıklanmıştır.
Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini iş yeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin, iş yerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
Yapılan bu açıklamalara göre işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması halinde iş yeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, iş yerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatları ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı ... Bakanlığına bağlı İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi nezdinde alt işverenler işçisi olarak çalışmış ve emeklilik sebebiyle iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı ile birlikte işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı ... Bakanlığının sorumluluğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince asıl işveren sıfatına bağlı kanundan kaynaklanan bir sorumluluktur. Burada asıl sorumluluk, iş sözleşmesinin tarafı ve davacı işçinin gerçek işvereni olan alt işverenlere aittir. Bu itibarla, alt işverenin sorumlu olmaması durumunda, asıl işverenin sorumluluğundan evleviyetle söz edilemez.
Dosya içeriğine göre davacı işçi 05.08.1991 ilâ 19.07.1998 tarihleri arasında kesintisiz olarak Sağlık Bakanlığı nezdinde değişen alt işverenler yanında çalışmış, daha sonra ise tekrar 18.05.1999 tarihinde çalışmaya başlayarak 18.05.1999 ilâ 23.02.2011 tarihleri arasında kesintisiz şekilde değişen alt işverenler yanında çalışmıştır.
Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, davacı işçinin 05.08.1991 tarihinde alt işveren yanında çalışmaya başlaması ile iş sözleşmesinin kurulduğu, 19.07.1998 tarihine kadar kesintisiz olarak değişen alt işverenler yanında çalışmaya devam ederek her bir yeni alt işverenin iş yeri devri esaslarına göre işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devraldığı açıktır.
Bununla birlikte 19.07.1998 tarihinden 18.05.1999 tarihine kadar davacının çalışmasının bulunmadığı ve bu sürenin yaklaşık on ay olduğu gözetildiğinde, iş sözleşmesinin 19.07.1998 tarihinde feshedildiği ve 18.05.1999 tarihi itibariyle yeni bir iş sözleşmesi kurulduğu, yine alt işverenler arası iş yeri devri esaslarına göre davacının ikinci iş sözleşmesinin de 23.02.2011 tarihine kadar devam ettiğinin kabulü gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, 19.07.1998 ilâ 18.05.1999 tarihleri arasındaki kesinti sebebiyle alt işverenler arasında iş yeri devri bulunmadığından, davalı alt işverenlerin 18.05.1999 tarihinden önceki dönemden sorumlu tutulmaları mümkün değildir.
Bu itibarla, davalı ... 05.08.1991 ilâ 19.07.1998 tarihleri arasında geçerli ilk iş sözleşmesinden ve 18.05.1999 ilâ 23.02.2011 tarihleri arasında geçerli ikinci iş sözleşmesinden ayrı ayrı asıl işveren sıfatıyla sorumludur. Ne var ki, dava 10.03.2011 tarihinde açıldığından ve davalı ... usulüne uygun olarak zamanaşımı defini ileri sürdüğünden bu hususun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere, kıdem tazminatı alacağı, somut olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125’inci maddesi gereğince, fesih tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bu cümleden olarak, süresinde ileri sürülen zamanaşımı defi iki ayrı sözleşme itibariyle değerlendirildiğinde, ilk dönem iş sözleşmesi 19.07.1998 tarihinde feshedildiğinden, dava tarihine göre fesih tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği ortadadır.
Bu noktada son olarak 6552 sayılı Kanun ile değişik 4857 sayılı Kanun’un 112’inci maddesine değinmek gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemeye göre “Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait iş yerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur.”
Belirtmek gerekir ki, her davanın açıldığı tarihteki maddi ve hukuki olgulara göre karara bağlanması gerektiği hususu gözetildiğinde, maddi olay ve dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile değişik 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’inci maddesinin 2’nci fıkrasının somut olayda uygulamayacağı açıktır. Diğer taraftan, düzenlemenin uygulama esaslarının belirlendiği ve 08.02.2015 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu İhale Kanuna Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik”in geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasına göre de “Bu Yönetmelik kapsamında tespit edilen hizmet süresine ilişkin kıdem tazminatı, 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iş sözleşmesi feshedilmiş olan işçilere ödenmez.”
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda uyuşmazlığın hâlen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesi uyarınca çözümlenebileceği, davacının çalıştığı iş yerinin Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastane olup, davalı ...’nın da kamu işvereni olduğu, buna göre Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından kabul edilen ve Türkiye tarafından da onaylanan 94 sayılı Çalışma Şartları Sözleşmesi (Kamu Sözleşmeleri) ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’inci maddesi hükümlerinin dikkate alınması ve buna göre davacının davalı ... nezdindeki tüm çalışma süresinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı alacağının belirlenmesi gerektiği, davacının fasılalı olan çalışmasının birleştirilerek sonuca gidilmesi sebebiyle zamanaşımının da söz konusu olmadığı, açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Hâl böyle olunca, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.12.2018 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.





KARŞI OY

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık, münhasıran kamu kurumu olan asıl işverene bağlı hastanede değişen alt işverenler nezdinde çalışan, ancak bir dönem hizmet süresinin yaklaşık on ayı kesintiye uğrayan davacı işçinin, kesintinin oluştuğu dönemde alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı, kesintiden önceki süreye ilişkin olarak devir olmaması nedeni ile hizmet süresinin birleştirilip birleştirilmeyeceği, buna göre davalı alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumlu tutulup tutulamayacakları ile kesinti öncesi çalışma süresi yönünden kıdem tazminatı alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı ve bu nedenle davalı asıl işverenin de sorumlu tutulup tutulamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Yerel mahkemenin fasılalı çalışmaları birleştirerek tüm süre üzerinden hüküm altına aldığı kıdem tazminatının tahsiline ilişkin kararının davalılar vekilleri tarafından temyizi üzerine Özel Dairece “davacının çeşitli alt işverenler nezdinde çalıştığı, davacının, dava dışı..... Med. Tem. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti."den 19.07.1998 tarihinde işten ayrıldıktan yaklaşık on ay sonra 18.05.1999 tarihinde bir başka dava dışı alt işveren Sefam Tur. Güv. Sis. Tem. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalışmaya başladığı, kesintiden önceki hizmet süresi yönünden, kesintinin de süresi dikkate alındığında, kesintiden önceki alt işverenle, kesintiden sonra davacının işvereni olan alt işveren arasında işyeri devri bulunmadığından son işveren olan davalı alt işverenlerin, kesintiden önceki süreye ilişkin kıdem tazminatından sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı, asıl işveren olan davalı ...’nın süresinde zamanaşımı def"inde bulunduğu, davacının farklı alt işverenler nezdinde geçen ve ayrı bir iş sözleşmesine tabi olan kesinti öncesi çalışma süresi yönünden, dava tarihi itibariyle on yıllık zamanaşımı süresi geçmiş olmakla anılan döneme ilişkin kıdem tazminatı isteminin reddinin gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Yerel mahkemece “1475 sayılı Kanunun kıdem tazminatını düzenleyen ve halen yürürlükte bulunan 14. maddesinde "İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır…" hükmü dikkate alınarak “alt işverenler yanında çalışan işçinin kıdem süresi hesaplanırken, alt işverenin aynı olması veya çalışma süresi içerisinde değişmiş olmasına bakılmaksızın asıl işveren yanında geçen çalışma süresinin esas alındığı, buna göre davacı, davalı ... Bakanlığına bağlı Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde dava dışı..... Med. Tem. Gıda İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti."den 19.07.1998 tarihinde işten ayrıldıktan yaklaşık on ay sonra 18.05.1999 tarihinde bir başka dava dışı alt işveren Sefam Tur. Güv. Sis. Tem. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalışmaya başlamış ise de, bu çalışmanın fasılalı olması ile birlikte aynı işverene ait aynı işyerinde geçen bir çalışma olduğu, davacının fasıladan önceki bu ilk dönem çalışmasının davacının işten kendi isteği ile sebepsiz olarak ayrıldığına dair istifa belgesi, devamsızlık tutanağı, işçiye tebliğ edilmiş bir işe gelmeme nedenini sorgulama ve işe davet gibi herhangi bir belge sunulmadığı gibi başkaca delile de dayanılmadığı, öte yandan SGK hizmet döküm cetvelinde davacının davalı işyerinden ayrılmasından tekrar işe başladığı döneme kadar bir başka işyerinde çalışmaya başlamadığı, davacı gibi geçimini emeği ile kazanan bir işçinin sosyal güvenceden mahrum kalmayı göze alarak sebepsiz yere iş akdini feshetmesi hayatın olağan akışına da uygun düşmediğinden bu dönemde davacının iş akdinin kıdem hakkını ortadan kaldıracak şekilde sona erdiğinin kabul edilemeyeceği, davalı yanca bu çalışma döneminin kıdem süresine dair ihbar ve/veya kıdem tazminatının ödenmesi ile bu kıdem döneminin tasfiye edildiğinin de ispat edilmediği, kesintili olan her bir kıdem süresinin birbirinden bağımsız olarak hesaplamaya tabi tutularak hüküm altına alınamayacağından, ayrı zamanaşımı uygulamasına da tabi tutulamayacağı, zira bu halde davacı işçinin durumunda olduğu gibi işçinin fasılalar ile tekrar çalışılmaya başlaması durumunda işçinin, fasılalar ile çalıştığı işyerindeki kıdeminin toplanıp son ücreti üzerinden kıdem tazminatının hesaplanarak ödenmesine dair yasal talep hakkının elinden alınmış olacağı, kıdem tazminatı açısından kıdem süresinin fasılalı çalışma sürelerinin toplamı üzerinden son fesih tarihi itibarı ile tek bir kıdem süresi olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme üzerine Sayın çoğunluk görüşü ile Özel Daire gerekçesi benimsenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca değişen alt işveren işçisi olarak çalışan davacının aynı ve kamu işyerinde geçen fasılalı hizmet süreleri birleştirilmemiş, devir olmaması nedeni ile kayden görünen 10 aylık ara verme süresinden önceki hizmet süresi yönünden kıdem tazminatının zamanaşımına uğradığı kabul edilerek, bu dönem kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmamıştır.
Ancak Sayın çoğunluğun ve Özel Dairenin uyuşmazlığı salt 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında değerlendirdiği, halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/2 maddesi ile 14.12.1960 tarihli ve 160 sayılı Kanun ile kabul edilen ve Bakanlar Kurulununda bu sözleşmeye göre hareket edilmesi doğrultusunda aldığı ve 01.11.1988 tarihli ve 19976 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 88/13168 sayılı kararı ile uygulanan 94 sayılı Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşme hükümleri ile yargılama sırasında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112/2(ek fıkra) hükümlerinin gözardı edildiği görüşündeyim.
Anılan hükümlere göre;
1475 sayılı İş Kanunu Mad. 14/2 “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.
4857 sayılı İş Kanunu Mad. 112/2 (Kamu kurumları ile ilgilidir). “Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
Diğer taraftan Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen 94 sayılı Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşmenin 1. Maddesinde kamunun hangi sözleşmelerine bu sözleşmenin uygulanacağı 4 bentte belirtilmiş ve c bendinde tüm hizmet alımları belirtildiği gibi bayındırlık işi de sayılmıştır. Bir defa bu sözleşme kamu tüzel kişinin taraf olduğu hizmet ve mal alımı için alt işverenlerle yapılan sözleşmeleri kapsadığı gibi anahtar niteliğinde olan bayındırlık hizmetlerini de kapsayacağı da belirtilerek, asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasa da uygulanacağı yönünde onaylayan devletlere yükümlülük getirmiştir. Bu sözleşme kamu kuruluşları tarafından yaptırılacak işlerde, alt işverenler tarafından çalıştırılacak işçilere ödenecek ücret, iş süresi(kıdemi) ve diğer sosyal haklara ilişkin asgari miktarların düzenlenmesini esas almaktadır. Sözleşmenin 2. maddesinde açıkça kamunun, alt işverende çalışan işçiler için “Daha az elverişli olmayan ücretleri (ödenekler dahil), iş müddetlerini ve diğer çalışma şartlarını garanti edecektir. Görüldüğü gibi alt işveren uygulamasında asıl işveren konumundaki kamu (amme), alt işveren işçisi olarak çalışan işçilerin sadece ücretlerini değil, iş süresini (kıdemini) ve çalışma şartlarını garanti altına almak zorundadır.
Somut uyuşmazlıkta davacı münhasıran kamuya ait işyerinde hizmet alım sözleşmeleri ile değişen alt işverenler nezdinde kayıtlara göre 05.08.1991 tarihinde işe girmiş, 19.07.1998 tarihinde ayrılmış, tekrar başka bir alt işveren işçisi olarak 18.05.1999 tarihinde işe girmiş ve o tarihten emekli olduğu 23.02.2011 tarihine kadar aynı işyerinde çalışmıştır. Aslında tanık beyanlarına göre davacı aralıksız çalışmıştır. Ancak kayden çalışması bulunmayan dönem hesaplanmamış, davacı bu yönde temyizde bulunmadığından bu husus kesinleşmiştir.
Yaklaşık 10 aylık bir ara verme nedeni ile iş sözleşmesi devredilmediğinden 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca işyeri devri kurallarına göre uyuşmazlık çözümlenirse elbette birleştirilmeyecektir.
Ancak dikkate alınmayan ve özel hüküm olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olan 14/2 maddesi uyarınca davacının çalışması aynı işyerinde geçmiştir. Davacının çalışmasının devir olmadığından ve sonraki sözleşme yeni iş sözleşmesi olduğundan fasılalı bir çalışma olduğu açıktır. Madde hükmü fasılalı çalışmaların birleştirilmesinde sadece devri değil, işyerinin intikalini yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesini de açık bir şekilde düzenlemiştir. İşyeri aynı işyeri olup iş sözleşmesi işyeri devri ile geçmese bile, 19.07.1998 tarihinden sonra davacının kayden ara vererek ayrıldığı işyeri yeni sözleşme ile işe başladığı alt işverene intikal etmiş, kısaca aynı işyeri sözleşme imzalanan alt işverene geçmiştir. Borçlar Kanunu anlamında da aynı işyeri olduğuna göre iş sözleşmesi devri olmasa bile mamelek devri olarak kabul edilmelidir. Kaldı ki asıl işveren yönünden aynı işyeridir.
Keza davalı asıl işveren kamu olduğundan 94 sayılı Sözleşme hükümleri uyarınca sadece alt işverenle birlikte ücretlerinden değil, orada geçen kıdeminden de sorumlu olup, sözleşme hükmü gereği kıdemini korumak zorundadır. 94 sayılı Sözleşme hükümleri nedeni ile kamuda çalışan alt işveren işçilerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca ücretleri, 112. maddesi uyarınca da kıdemleri koruma altına alınmış, özel düzenleme yapılmıştır. Alt işveren işçisi kamuda ayrılmış olsa bile daha sonra kıdem tazminatını hak kazanacak şekilde ayrılması halinde, asıl işveren olan kamu, işçinin işyerinde ayrıldığı tarihteki süresinden, ancak ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından sorumlu olacaktır.
Ayrıca iç hukuk normu haline gelen 94 sayılı sözleşme gereği, değişen alt işveren işçisi olarak çalışan davacının, kamuda geçen fasılalı çalışmasının korunması asıl işveren yönünden bir yükümlülüktür.
Diğer taraftan belirtmek gerekir ki işçinin kıdemi zamanaşımına uğramaz. Davacının kayda dayalı ara vermesi 10 ay olup, tazminat yönünden fasılalı ara 10 yıldan azdır. Özellikle sözleşme hükmü gereği koruması gereken kamu asıl işverenin zamanaşımı savunması dinlenmemelidir.