Danıştay 13. Daire 2021/1145 Esas 2021/1669 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1145
Karar No:2021/1669

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
… Odası
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Odası
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Trabzon Orman Bölge Müdürlüğü Kadastro Şube Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "2020 Yılı Çalışma İş Programında Bulunan 130 Adet (Mahalle ve Köy) Birimde Yapılacak Orman Kadastrosu ve 2/B Çalışmalarında Teknik Denetim ve Kontrolü Danışmanlık Hizmet Alımı İşi"ne ilişkin ihale ilanının, idari şartnamenin, teknik şartnamenin ve ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı usûle ilişkin bozma kararına uyularak verilen kararda; ihaleye ilişkin Teknik Şartname incelendiğinde, Şartname'nin 5. maddesinde yapılacak işlerin, "1-Orman Kadastro Başmühendisliği tarafından işe başlamadan önce yapılan hazırlıklarda dosya hazırlığı, bilgi ve belgelerin incelenmesi, kullanılacak harita altlıklarının teknik yönden incelenmesi, hava fotoğrafları ve 1/25000 ölçekli Memleket haritalarının incelenmesi işinde yardımcı hizmet işleri, 2-Orman Kadastro Komisyonu tarafından yapılacak sınırlandırma işlemlerinde sınır noktalarının tesislerinin sağlanması işinde yardımcı hizmet işleri, 3-Orman Kadastro Komisyonu tarafından sınırlandırma esnasında tutulan tutanak defterinin yazım işinde yardımcı hizmet işleri, 4-Sınırlandırması yapılan Orman sınır ve 2/B parsel noktalarının ölçüm işinde, haritaların oluşturulması ve dosyalanması işinde yardımcı hizmet işleri, 5-Orman Kadastro Başmühendisliği tarafından hazırlanacak dosyaların tanzimi ve çoğaltılması işinde yardımcı hizmet işleri, 6-Çalışmaların her aşamasında yapılan yazışmaların ve verilen cevapların takibi, yapılacak kontrol ve onay işlemlerinin takibi ve düzenlenen dosyaların teslimi işinde yardımcı hizmet işleri" olarak 6 madde hâlinde gösterildiği, söz konusu maddeler incelendiğinde işin ormancılık faaliyetlerine ilişkin teknik boyutlarının bulunduğu görülmekle birlikte, önemli bir kısmının ölçüm ve haritalama kadastro uygulamalarına ilişkin olduğu, bu itibarla işin sadece orman mühendislerine özgülenerek bu alanda çalışan ve yeterlilikleri bulunanlara ihaleye katılma hakkı tanınmasının, dolayısıyla mevzuat uyarınca haritalama konusunda yetki ve sorumluluk verilen harita ve kadastro mühendisleri veya teknikerlerine ve bunların büro ve şirketlerine ihaleye katılma hakkı tanınmamasının ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu, nitekim Şartname'nin "ÖZEL ŞART" başlıklı 7. maddesinde de, yapılacak tüm çalışma boyunca ilgili Orman Kadastro Başmühendisinin veya Başmühendisliğe görevlendirilen kişinin ikazlarının dikkate alınacağı belirtilerek, harita ve kadastro mühendisleri veya teknikerlerine veya bunların büro ve şirketlerine ihaleye katılma hakkı tanınmadığının anlaşıldığı, bu durumda uyuşmazlığa konu … ihale kayıt numaralı ihalenin hukuka uygun olmadığı, öte yandan işbu kararın, uyuşmazlığa konu ihaleye yalnızca harita ve kadastro mühendisleri veya teknikerlerinin ve bunların büro ve şirketlerinin katılması sonucunu doğurmadığı, bu unvanlara haiz olanların Şartname'de koşulları belirlenen diğer meslek kollarıyla birlikte ihaleye katılımının sağlanması gerekliliği anlamına geldiğinin de açık olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptallerine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, harita ve kadastro mühendislerince tamamlanan ormanlık alanlardaki haritalar üzerinde ormancılık teknik bilgileri doğrultusunda ormancılık konularının işlenmesi yetkisinin orman mühendislerinde olduğu, ihale konusu işin; orman kadastro komisyonlarınca belirlenen ormanlık alanların ve 2/B sahalarının Kadastro Müdürlüklerinden alınan teknik sıhhate haiz sayısal projeler üzerinde gösterilmesi ya da işlenmesi, 6831 sayılı Orman Kanunu’na göre geçmişte orman kadastro komisyonlarınca yapılan çalışmalara ait dosyaların tescile uygun hâle getirilmesi, diğer bir ifade ile orman sınırlaması yapılan orman alanlarının tapu kütüğüne kayıtlanmasına yönelik mülkiyet işlemlerinin yapılması işi olduğu, bu işlerin orman kadastrosunun nihai parçası ve fiiliyatta orman mühendislerinin sorumluluğunda olan işlerden olduğu, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (14) nolu alt bendinde bahsedilen mülkiyet çalışmalarına ilişkin işlerden olduğu, 5531 sayılı Kanun’un 5/1. maddesinin ortak alan çalışmalarında diğer meslek mensupları ile birlikte yetki kullanımına cevaz verdiği, iş tanımlamasında hata yapılmış olsa bile teknik sıhhate haiz harita ve kadastro mühendislerince üretilmiş harita üzerinde ormancılık amaçları doğrultusunda orman mühendislerinin teknik bilgileri kapsamında gerekli bilgilerin işlenmesi ve haritada gösterilmesi ile orman mülkiyetinin tespiti ve Hazine mülkiyetine geçirilmesine yönelik işler olduğu, sınırlandırılması yapılan orman sınır ve 2/B parsel noktalarının ölçüm işinde parsellerin ölçüm işlemlerinin Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan harita mühendisi teknikerleri tarafından yapıldığı, ihale konu işin ise, orman kadastrosu ve 2/B sınır noktalarının yerlerinin ölçüm ekibine arazide gösterilmesinde ve teknik ekipçe haritaların oluşturulmasında yardım işi olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, ihale konusu işin orman kadastrosu biten sahalarda, 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesi kapsamında orman niteliğini kaybeden orman alanlarının üç kişilik komisyonun başkan ve bir üyesinin orman mühendisinden oluşan orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılması işlemlerinden ibaret olduğu, bu işlemlerin orman kadastrosunun nihai parçası olduğu, ilgili Kurumların yapacağı işler için yapılan satın almalarda işin niteliğine göre ormancılık disiplini ana konu olmak üzere buna altlık oluşturacak şekilde jeolojik etütler, çalışma alanlarının memleket haritaları üzerinde gösterilmesi, gelir getirici faaliyetler, sulama, vb. işler de olmakla birlikte işlerin ana faaliyet olan ağaçlandırma, sel ve heyelan kontrolü, çığ kontrolü, entegre havza ıslahı, mera ıslahı, yeşil kuşak ağaçlandırmalarının alt faaliyetlerini oluşturduğu, yapılan iş bir bütün olup, ana faaliyetin planlanması ve uygulanmasında ana sorumluluğun orman mühendisliği disiplininde olmasını gerektirdiği, bir harita mühendisinin orman alanlarıyla ilgili işlem yaparken orman mühendisi kadar bilgisinin olması ya da orman mevzuatı ile orman gelişimine uygun davranmasının mümkün olmadığı, orman kadastro komisyonlarının harita tanzimi ilk defa harita üretimi ya da yapımı olmadığı, bir işaretleme işi olduğu, bu nedenle söz konusu işlemleri Orman Mühendisleri Odasına kayıtlı üyelerin yapma hak ve yetkisinin de bulunduğu, 5531 sayılı Kanun'un, orman mühendisi unvanlı meslek mensuplarının mesleki faaliyet konularını belirleyen 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (14) nolu alt bendinde orman kaynakları plânlaması, orman sınırlaması, arazinin yorumlanması ve mülkiyet çalışmaları yapılması, mevcut haritalar üzerine işlenmesinin orman mühendislerinin yetki alanında bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Teknik Şartname'nin 5. maddesinde sayma suretiyle belirtilen ve “işinde yardımcı hizmet işleri” ibaresinden önce gelen işlerin ilk üç maddesinin 6831 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrası gereği orman kadastro komisyonları tarafından re'sen yapılacağı, geriye kalan işlerin aynı Kanun’un 10. maddesi gereği harita ve kadastro mühendisleri tarafından yapılacağının açık olduğu, orman kadastro komisyonunun görevi dışında kalan ihale konusu işlerin tamamının harita ve kadastro mühendislik hizmetleri kapsamında olmasına karşın ihale ilanında ve ihale dokümanlarında getirilen düzenlemelerle ihaleye yalnızca serbest ormancılık/orman ürünleri/büro ve şirketlerinin istekli olarak katılmasının istenilmesi, benzer iş tanımının ihale konusu işle ilgili olmaması ve yalnızca orman mühendislerinin teknik personel olarak istihdam edilmesinin öngörülmesi, ilgili yasa ve yönetmeliklere aykırı olduğu, yetkisi olmadığı hâlde diğer meslek gruplarına ya da isteklilere hukuka aykırı bir şekilde iş yaptırılmasını gündeme getirdiği, dava konusu ihale işlerinin yalnızca serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosu sahibi veya ortağı serbest harita ve kadastro mühendislerince yapılabileceği, ihalenin 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde, ihale konusu işin orman kadastro komisyonlarınca belirlenen ormanlık alanların ve 2/B sahalarının Kadastro Müdürlüklerinden alınan teknik sıhhate haiz sayısal projeler üzerinde gösterilmesi ya da işlenmesi olduğu, iş tanımlamasında hata yapılmış olsa bile teknik sıhhate haiz harita ve kadastro mühendislerince üretilmiş harita üzerinde ormancılık amaçları doğrultusunda orman mühendislerinin teknik bilgileri kapsamında gerekli bilgilerin işlenmesi ve haritada gösterilmesi ile orman mülkiyetinin tespiti ve Hazine mülkiyetine geçirilmesine yönelik işler olduğu, sınırlandırılması yapılan orman sınır ve 2/B parsel noktalarının ölçüm işinde parsellerin ölçüm işlemlerinin Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan harita mühendisi teknikerleri tarafından yapıldığı, ihale konu işin ise, orman kadastrosu ve 2/B sınır noktalarının yerlerinin ölçüm ekibine arazide gösterilmesinde ve teknik ekipçe haritaların oluşturulmasında yardım işi olduğunun ileri sürüldüğü görülmekle birlikte, davalı idare tarafından, işin kapsamının mevzuata uygun olarak gerektirmesi şartıyla, yalnızca orman mühendislerinden alınacak hizmete ilişkin ihale yapabileceğinin kabulü kural olarak mümkün ise de hukukî denetimde asıl olanın ihale dokümanı ile ortaya konan irade olduğu, ihale dokümanında ihale konusu işin açık, tereddüte yer vermeyecek şekilde gösterilmesi gerektiği tartışmasızdır.
Bu itibarla, temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.