16. Hukuk Dairesi 2012/5546 E. , 2012/7138 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... 2. İCRA MAHKEMESİ
Alacaklısını zarara sokmak kastiyle mevcudunu eksiltmek, aczine kendi fiiliyle sebebiyet vermek ve sermaye şirketlerinde idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurlarının şirketin iflasını istememek suçlarından sanık ..."nın İİK."nun 345/a maddesi gereğince 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, alacaklısını zarara uğratmak kastiyle mevcudunu eksiltmek suçundan açılan davanın düşürülmesine, aczine kendi fiiliyle sebebiyet vermek suçundan beraatine karar verilmiş, hüküm müşteki vekili ve sanık tarafından ayrı ayrı temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının red-bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1- Müşteki vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede,
Müşteki vekilinin yüzüne karşı verilen karar 02.11.2011 tarihinde tefhim edilmesine rağmen, CMUK’nun 310/1. maddesinde düzenlenen bir haftalık süre geçtikten sonra 11.11.2011 tarihinde temyiz dilekçesi verildiği anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca talep gibi temyiz isteminin REDDİNE,
2- Sanık ..."nın temyizi yönünden İİK"nun 345/a maddesine göre kurulan hükme yönelik yapılan incelemede,
Sanığın sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, ancak;
Sanığa isnat edilen sermaye şirketinin iflasını istememek suçunun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için öncelikle, şikayet tarihi itibariyle İİK"nun 179. ve TTK"nun 324. maddelerinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumu belirlenerek, sonucuna göre iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. Bilirkişi tarafından, şikayetin 08.01.2008 tarihinde yapıldığı göz ardı edilerek, 2010 yılına ait kurumlar vergisi beyannamesine göre şirketin aktif ve pasif durumunun incelenmesiyle yetinilerek düzenlenen rapora itibar edilemez. Hal böyle olunca, 27.12.2010 tarihli bozma kararımıza uyulmasına da karar verildiği halde vergi dairesinden borçlu şirketin muhasebecisi öğrenilerek, söz konusu ticari defterlerin bu yerden temini ile incelenmesi yoluna gidilmediği anlaşılmakla, borçlu şirkete ait ticari defterler belirtilen yöntemle getirtilip, birlikte bilirkişi incelemesine tabi tutulduktan sonra sonucuna göre hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken, şikayet tarihi itibariyle şirketin aktif ve pasif durumunu belirlemekten uzak, sadece kurumlar vergisi beyannamesine ve icra dosyası kapsamına göre düzenlenmiş yetersiz bilirkişi raporu dayanak yapılarak sanığın cezalandırılmalarına karar verilmesi, Kabule göre de;
1- Sanığın karardan sonra dosyasına konulan kaydına göre sabıkasının bulunmadığı anlaşıldığı halde, sanığa verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK"nun 50. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bu maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun dikkate alınmaması,
2- İİK"nun 354. maddesinin, şikâyetten vazgeçme hâlinde de uygulanacağının karar yerinde gösterilmemesi,
İsabetsiz olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istem gibi BOZULMASINA, 25.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
